内容提要：30多年来的中国法治建设无疑取得了显著成就，但在全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化、构建全民共建共享社会治理格局的时代背景下，既有的国家“构建主义”法治建设策略则日益显露出其诸多弊端和缺陷，并产生了一定的问题和困境，严重制约着新时期国家法治建设战略的推进和实施。因此，需要实现从国家“构建主义”向国家与社会“双向构建”的转向，从而促进共建共享的治理秩序的形成，推动“法治中国”建设目标的实现。

　　关 键 词：构建主义/治理法治化/共建共享/法治中国

　　标题注释：本文受国家社科基金重点项目“‘法治中国’建设中的基层治理法治化路径与策略研究”(15AFX002)的资助。

　　作者简介：马长山，华东政法大学教授，博士生导师。

　　改革开放30多年来，中国法治建设取得的重大成就固然令世界瞩目，但在当下，它似乎又到了一个新的节点。一是“全面推进依法治国”的战略升级提出了系统化的更高要求，其目标推进和任务实施则更为艰巨；二是中国已进入了改革“深水区”和转型关键期，需要积极应对随时出现的更大挑战和更多风险；三是对37年来艰苦曲折的法治建设实践，需要进行适时的经验总结与教训反思，以更清晰地探索既面向世界、又适合国情的中国特有法治道路，提炼自主性的“中国化”法治理论。这样，对改革开放以来法治建设的指导思想、路径策略、体制机制和秩序效果等等进行必要的理性反思和纠偏，就显得必要而紧迫了。

　　一、中国法治秩序的国家“构建主义”倾向

　　对30多年来的中国法治建设进程，我们可以从多个维度、多个切面进行回顾和审视，但它有一个非常突出的特征，那就是法治秩序建构中的国家主导角色，从而形成了一种鲜明的国家“建构主义”倾向。这主要表现在：

　　首先，规划设计的主导倾向。尽管新中国成立之初就开始着力于法制建设，但却更多地具有对敌斗争、巩固政权的政治取向，此后又经历了“反右”、“路线斗争”和“文化大革命”等各项政治运动，法制建设难免时断时续、甚至荒芜。直到改革开放后，才真正开启了法治建设进程，并在“政府推进型”的思路主导下不断推进。应当说，这种行进轨迹无疑是国家主导改革开放整体进程的必然反映，它通过国家的“顶层设计”与能动规划，能够积极、快速、高效、有序地推进法治建设，然而，随之也带来了一定的问题。特别是过于主观能动的“规划性”推进，造成了对法律体系和制度规范的过度的人为设计、移植和“构建”，这一方面容易导致对民间诉求和生活现实关照不足，另一方面也容易受政治导向、政策变革、立法部门化等的左右和影响，甚至立法变成了权力切割与利益固化，因而很容易与生活现实发生一定的游离或者脱节，导致法律实施效果不甚理想。如2011年3月全国人大郑重宣布：截至2010年底，中国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件，并全面完成对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作。至此，“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成”。于是，人们乐观地预计，中国的制度建设已从“构建”阶段进入了“修改完善”阶段，法律的实施以及问题反馈带动的“回应式修法”、乃至“补充式立法”成为制度建设的主要议题。然而，党的十八大、特别是十八届三中、四中全会之后，则出现了“突破以单一法律法规为中心的制度调整，转向政策驱动的‘批处理式’制度群完善”状态。①尽管这是必要的、适应时局的重大调整，但我们刚刚宣布“涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一”的法律体系已经形成，却马上又进行大量“批处理式”修改变革，这不能不说也反映出某种国家规划立法上的不成熟和制度“构建”上的尴尬。此外，一些已制定颁布的法律似乎处于“休眠”状态，如作为“经济宪法”的《反垄断法》自2008年制定以来，几乎没有得到实施；而据学者的一项统计，目前252部法律、16556个条文、在1150万份裁判文书中，8924条从未被引用，被适用比例只约占54％，而大部分变成了“睡美人”、“僵尸法”。②这些无疑都严重削弱了法律的权威性与合理性，而它与国家规划主导的“构建”性立法思路直接相关。

　　其次，普遍性、整体化的目标追求。如前所述，30多年来的法治建设主要是以国家为推动力、并按照国家的规划性策略来行进的。而中国是一个单一制国家，贯彻一元化领导体制，并在当下承载着实现“中国梦”的民族复兴重任，因此，这种国家主导下的法治建设无疑会带有强调中央权威、统一秩序和政令通行的普遍性、整体化取向。事实上，当下中国法律体系确实是在不断试错、试验过程中建立起来的，但这种“法律试行机制既因其试验性而体现出渐进的一面，又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩”，③其普遍性、整体化的取向仍十分明显。虽然它在一定程度上反映了法治自身的普遍性、一致性要求，但在城乡二元结构壁垒、东西部发展不平衡、多民族多风情的乡土国情之下，过于等齐划一也难免会产生扼制多元、取消差异、否定自主的负面后果，因而并不利于整合传统资源和多元复杂社会的秩序形成。这里需要说明的是，其实在我们的制度设计中，早就有根据本行政区域的具体情况和实际需要，并在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规的地方立法权(包括民族自治地方)，然而，尽管它对过度普遍性、整体化所可能带来的僵化和教条主义能够产生一定的抑制效果，但在地方立法权规范不健全、权力体系运行不完善的背景下，却反而更多地造成了张力性的异化和尴尬。即一方面，它作为国家“构建”机制的组成部分和地方性延伸，有时会成为该行政区域内再普遍性、再整体化的凭借与路径；而另一方面，它作为公权力的地方代表和主宰，有时又可能异化为抗拒国家的普遍性规范、旨在把谋取特殊利益或权力的“变通”予以正当化、合法化的策略。这样，就不仅没有形成应有的多元整合秩序，而是变成了普遍性、一致性秩序追求下的异化应对，它所带来的秩序风险更大。