内容提要：

　　允许宅基地使用权抵押，在法理论、法技术和法政策层面均可得到充分支持。在宅基地使用权抵押的法律关系中，抵押人并非独立于自然人的主体——“农户”，而是特定农户的全体家庭成员；客体应以登记确权的宅基地为限，并应遵循“房地一致”原则；抵押权人不应局限于金融机构。在宅基地使用权抵押的运行中，为疏解宅基地流转和耕地保护的矛盾，应当对超标宅基地抵押进行限制，并增设“新增宅基地抵押冷却期”制度。为平衡银行贷款风险和农民宅基地抵押经济价值，抵押权实现时，应当将不同实现方式层次化对待，并逐步拓宽受让人范围。同时应当设立风险基金作为宅基地保障功能的初步替代，并应鼓励采取信用保险与保证保险等保险方式为农户增信。

　　Supports can be found in the theories,techniques and policies of law to allow the right to the use of house sites being mortgaged.In this legal relationship,the mortgagor is not a household but all the nature persons of a household,and the mortgagee is not limited to financial institution.However,the objects are limited to those rights which are registered,and the rule of integration of land and house should be observed.In the operating of mortgage,restrictions should be adopted to the over standard house sites,while the mortgage of newly increased house sites should be cooled down.To strike a balance between the risk of bank and the economic value of the house sites,different methods of enforcing the security should be treated differentially,with the broadening of the scope of transferee.The establishment of risk found is a preliminary substitution of the social security function of housing sites,and credit insurances and guarantee insurances should be encouraged to enhance the credit of mortgagors.

　　关 键 词：

　　宅基地使用权/抵押/土地制度/农村土地流转/the fight to the use of house sites/mortgage/land institution/land transfer in rural areas

　　2015年12月，第十二届全国人大常委会第十八次会议决定：在天津市蓟县等59个试点县、市、区行政区域暂时调整实施《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定，即在试点地区对宅基地使用权抵押实行“解禁”。由此，近年来一系列中央文件中倡导的“开展农民住房财产权抵押贷款试点”政策①在法律层面取得了“准生证”，一场具有历史意义的农村土地制度改革即将在法治轨道内展开。②本文拟在阐明宅基地使用权可抵押性的基础上，对宅基地使用权抵押的具体规则与配套制度构建做些探讨，期能对此项改革实践乃至将来相关法制之完善有所助益。

　　一、宅基地使用权抵押之法理

　　根据《物权法》对宅基地使用权的定义性规定，结合《物权法》《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《担保法》等法律的相关规定，宅基地使用权作为一种用益物权，与《物权法》确立的同属传统民法中地上权范畴的另一种用益物权——建设用地使用权——相比较，除主体、客体、取得方式等方面存在显著差别外，还具有明显的“弱物权”特征：(1)宅基地使用权被定义为对集体所有的土地“占有和使用的权利”，而建设用地使用权则是对国有土地“占有、使用和收益的权利”(《物权法》第135条)，前者未被赋予“收益”之权能；③(2)建设用地使用权被赋予处分权能，权利人得依法予以转让、抵押，而宅基地使用权转让、抵押则为法律所明文禁止。可见，宅基地使用权虽被纳入用益物权体系(这无疑是物权立法的一大进步)，但其权能仅限于“占有和使用”，其物权效力(支配力)甚为薄弱，与对土地的债权性利用权(土地租赁权)几无二致。

　　禁止宅基地流转的政策立场可追溯至宅基地产生初期。虽然此时尚无宅基地使用权的概念(或观念)，但自此确立的禁止或限制宅基地流转的政策立场一直延续未变。④法律对宅基地使用权抵押的禁止性规定，最早见于《担保法》第37条，《物权法》第184条第1款沿袭了这一规定。

　　笔者认为，尽管禁止宅基地使用权流转(包括转让、抵押等)的主张在一定的历史时期有其合理性或必然性(其主要着眼于城乡二元体制下宅基地使用权的社会保障功能)，但这只是我国土地管理政策和物权立法的一时之选，其法理依据难谓充分；相反，在当前社会条件尤其是农业改革发展形势下，允许宅基地使用权抵押，在法理论、法技术和法政策层面均可得到充分支持。

　　首先，可处分(转让)性是宅基地使用权的应有之义。作为用益物权的宅基地使用权本质上属财产权，而财产权的基本特征之一是非专属性(区别于人格权)，即财产权可以作为“财产”转让，⑤所有权、债权莫不如此，用益物权也不例外；若不能自主处分，则难谓真正意义的财产权(用益物权)。从我国物权法规定的几种典型用益物权看，土地承包经营权、建设用地使用权、地役权均得依法处分(包括抵押)，唯独宅基地使用权抵押为法律所禁止，这明显违背了宅基地使用权的财产权本质，使其徒有物权之名而无物权之实。对此，早有学者基于所有权平等原则指出，既然国有土地上的建设用地使用权可以依法流转，那么理应允许集体所有土地上的宅基地使用权流转。⑥允许宅基地使用权抵押，正是对宅基地使用权物权——财产权属性认识的回归。

　　其次，宅基地使用权抵押是农民房屋抵押的必备条件。宅基地使用权的目的在于利用宅基地建造住宅及其附属设施，宅基地使用权通常是与宅基地上房屋的所有权并存的权利。换言之，无宅基地使用权便无法取得房屋所有权，无房屋所有权则宅基地使用权亦将意义不存，此点恰如建设用地使用权与城镇房屋所有权之关系。尽管土地所有权性质和用益物权类型(称谓)不同，但宅基地使用权人对地上房屋的所有权与建设用地上房屋之所有权并无本质差别，即所有人均依法享有完全的占有、使用、收益、处分的权利，房屋抵押也是其题中之义。就后者而言，我国现行立法采取“房地一体”立场，不但允许建设用地使用权单独抵押，而且规定“房随地押”、“地随房押”。而对于前者，立法上虽允许农民房屋抵押，⑦但由于法律同时明定宅基地使用权不可抵押，故不存在类似建设用地使用权的“地随房押”规定，农房抵押无论是设立还是抵押权的实现都因缺乏法律依据而难以实行，农房所有权也因欠缺处分(抵押、转让等)权能而徒有虚名。因此，在我国“房地一体”一体的法律体制下，解禁宅基地使用权抵押，是实现农房抵押、充实其所有权权能的必要条件。

　　再次，宅基地使用权抵押是深化农村土地制度改革、落实中共十八届四中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度”这一改革目标的重要举措。《物权法》确立了宅基地使用权的用益物权地位，使其从“事实物权”升格为“法定物权”，成为农民集体成员(农户)拥有的一项财产权利。但由于缺乏处分权能，此项权利徒具占有属性而不具有财产(权利)所应具有的交换价值，从而沦为一种支配性欠缺、名不副实的用益物权。这种制度设计，源自现立法者对宅基地使用权的福利性、保障性定位，反映的是小农经济的时代要求，体现的是“城乡分治”的法治理念。随着我国农业现代化、城乡一体化的不断推进，农村金融的现实需求日益增长，而农民除住房和宅基地外，能够供作融资担保者别无长物，这就从客观上阻碍了农村金融和农业现代化的发展。由此决策者认识到，只有改革完善包括宅基地制度在内的农村土地制度，赋予农民更多财产权利，有效盘活农村资源、资产，才能真正推进农村金融改革和农业现代化的发展，进而如期实现“全面小康”的战略目标。赋予农民更多财产权利，首先要求充实农民业已享有的承包经营权、宅基地使用权等用益物权权能，强化其支配效力，彰显其财产属性；允许宅基地使用权抵押，就是“赋予农民更多财产权利，有效盘活农村资源、资产”的有效举措。