作者简介：

　　李平，清华大学法学院讲师，清华大学仲英青年学者。

　　原发信息：

　　《法商研究》(武汉)2017年第20172期 第182-192页

　　内容提要：

　　如何对待刑满释放人员才能既充分保障人权，又效预防其再犯，是官方和学术界面对的棘手问题。先秦刑余之人的安置制度以及其所衍生的后果和催生的观念，可为当下提供镜鉴。五帝夏商时用刑止于政治性惩罚，不及意识形态和观念控制，致使刑余之人有“成神”之可能。西周政权强化对刑余之人的空间、身份、道德的三重区分，创设“近而不亲”的公职化安置制度，却因其统治阶层道德败落和意识形态崩溃致使刑余小臣掌权，甚至获得“成圣”之可能，直接对宗周价值体系造成颠覆。秦汉以后刑制转变，徒流取代肉刑，强调国家利益，却又不免刑余之人“英雄”辈出。相较而论，周代以德为基础的制度设置，似更契合当下德政、善治、法治共生之需。如何扬长避短，古为今用，则尚待细绎。

　　关 键 词：

　　先秦/刑余之人/肉刑/成神/成圣

　　一、问题与前提

　　当今社会，刑满释放人员的安置、对待方式及其产生的社会影响等问题备受关注。如何使其在有效融入社会的同时又不再犯，始终困扰着立法者、司法者和法学家。现实的情况是，曾受刑者一则受到各种歧视而难以融入社会，二则又容易再犯。对此，国家处于两难之境：一方面，过分规制有前科者有违宪之嫌，毕竟从理论上讲应当坚守罪责刑相适应原则，服刑完成即意味着不再为罪名所累，应获平等对待；另一方面，国家有预防犯罪的责任，而曾服刑者易于再犯又为各国所公认，为此不得不有所防范，而国家为了预防犯罪之需似乎有意地营造曾服刑者的“特殊”形象，由此造成社会观念对刑满释放人员的偏见和歧视。因此，国家的态度相当纠结和悖反：一方面要坚守罪责刑相适应原则，特别是《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第5条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”；另一方面又不否认甚至在某种程度上有意保留对受过刑事处罚者的某种区分，如《刑法》第100条规定“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。而在观念层面，人们谈到曾经受过刑事处罚者，特别是那些刑满释放人员，总会有些许异样的感觉。这种感觉其实很复杂，包含着畏惧、怜悯、轻视等，反衬出受刑者的不寻常形象，而这些被有意、无意塑造出来的形象背后，又交织着文化传统、意识形态、政治权力、社会基本价值标准等重重的作用力。那么，国家如何在保障人权、预防犯罪和体现道德关怀之间求取平衡?具有倾向性的立法和政策又将催生出哪些“意想不到”的后果?现有的研究大多以西方国家的刑法学理论为基础，借助实证研究，特别是法社会学的方法展开研究和思考，成果颇为丰硕，但就成效而言仍有深化与拓展的空间。

　　思考上述种种困境，其实大可不必将视野全然局限于当下。考诸历史亦可反复见到类似的问题，并衍生出各异的解决方案，进而引发不同的后果。反思这些文化遗产，或许能为解决现实问题提供思路上的启发。在本文中，笔者尝试考察先秦时期刑余之人的形象、处境和国家的制度设置以及一般观念中对之的看法、态度，特别是关注不同时期的特殊政策以及由此产生的令人“意想不到”的极端性后果，并且尝试加以解释。所有这些虽然历时久远，且迥异于现代法治理念和方法，但又与当下我国社会有着千丝万缕的文化亲缘关联，因此或可期有启示与借鉴之用。

　　在展开讨论之前，首先需明确一个前提：下文要谈的“刑”多取其狭义，指墨、劓、刖、宫、大辟等肉刑。在先秦及稍后的文献中，今人所说的自由刑、财产刑往往被称为“罚”，由于其不会给受刑者带来终身性印记，性质和功能与肉刑多有差异，因此本文暂且不论。我国古代肉刑肇端于何时何处已无从考定。常见于论著中的“甲兵说”、“苗民说”等，既难以证实，又不易证伪，故信者自信，疑者自疑。再加上当下历史讨论为“实证”的苛求所累，三代以前的刑制逐渐淡出学术界的视野。事实上，在先秦时人的观念中，但凡是甲兵、刀锯、钻凿施诸身体的官方行为，大抵都可谓之“刑”。其出现至迟不会晚于炎黄之际，也就是三皇、五帝交迭之时。①自从有了肉刑，便产生了一个特殊的群体——刑余之人。他们的特殊性不仅因为其曾受到官方的刑罚，而且因为他们的肉体有了不可修复的永久性损伤，成为“不正常”的人。如何界定“不正常”非常关键且复杂，除却物理(身体)上的不寻常之外，不同时代“不正常”被赋予不同的含义。这也恰好是本文讨论的关键点之一。

　　“刑余”一词最早见于《逸周书·大明武解》，文曰：“十艺：一、大援；二、明从；三、余子；四、长兴；五、伐人；六、刑余；七、三疑；八、间书；九、用少；十、兴怨”。②《管子·立政》有“刑余戮民”之言，《韩非子》中两见于《亡征》、《内储说下》，可知春秋战国时人习用“刑余”指称曾受肉刑之人。迄至西汉前中期，文献中的用例屡见不鲜，殆至肉刑屡受非议进而废止，其义渐转为专指阉人。若仅就先秦而论，刑余之人确指罹受肉刑而于肌体有不可修复性损伤之人。