内容提要：法律论证的功能是诸多误解的集结地，根源在于对法律论证问题意识、学问性质等的误读，正名工作也须由此开始。在明确法律论证的问题意识、厘清法律论证与传统法律方法的差异之后，法律论证的功能得到进一步明确：法律论证能增强法律决定的正当性，但不能确保法律决定唯一正确；法律论证使个案的论证获得可评价性，能影响但不能主导法律决定的形成；法律论证能增强法律体系对社会的适应性，能使法律决定为尽可能多的人接受，但不能导致绝对共识或完全说服。

　　关键词：法律论证 法律决定 法律方法 共识 说服

    作者简介：杨贝，对外经济贸易大学副教授。

　　标题注释：本文系教育部人文社会科学研究一般项目“修辞学视野中的判决理由”(项目号13YJC820091)的阶段性研究成果。

　　自20世纪50年代兴起以来，法律论证一度受到热捧成为显学，①“法律论证”一词甚至成为法学论文的重要修辞。但研究者们对法律论证的定义与功能等基本问题未予深究，基于认知偏差的热情反而招致更多的误解与批评。法律论证渐渐变得虚无缥缈，它要么成为人们敬而远之的神山，要么成为人们不屑一顾的海市蜃楼。二者共同的后果是，法律论证被实务界甚至理论界所遗弃，渐只成为少数学者自娱自乐的自留地。②这对于本可大有作为的法律论证而言，不得不说是桩憾事。本文拟通过分析法律论证的视域、功能，在澄清法律论证的问题意识、功能限度的同时，剖析上述遗憾的成因并探索努力的方向。

　　一、法律论证，所谓者何?

　　(一)法律论证的定义

　　根据定义方法的不同，现有关于法律论证的定义大抵可以归为两类，一类采用传统的“种加属差”定义法，一类则采用问题定位法，通过汇集法律论证的问题域来确定概念。前一类较为普遍，但定义之间的差异也很明显；后一类虽然少见，但定义却相对接近。以下是几种较为典型的种加属差定义：

　　1.“法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性的活动。”③

　　2.“法律论证被认为是旨在解决纷争的批评性商谈的一部分。”④

　　3.“法律论证，乃法官用以将其对某一案件之判决证明为当，以及制作说理以使争讼两造信服的方法。”⑤

　　4.“论证是一种社会的理性的言词活动，在理性的裁判面前，通过提出一组主张就某个有争议的观点进行证成(或反驳)，旨在增强(或削弱)该观点之于听众或读者的可接受性。”⑥

　　5.“论证是用某些理由去支持或反驳某个观点的过程或语言形式，通常由论题、论点、论据和论证方式构成。”⑦

　　以上定义只是众多定义的冰山一角，不难看出，各路学者对于法律论证的“种”与“属差”莫衷一是，采用一家之言都难免“只见树木，不见森林”。因此，有学者呼吁放弃传统的定义方法，“与其尝试去汇集罗列各种法律论证理论的特有思想倾向，不如划定出其共有的问题视域。而论者关于法律论证理论进路所表现出的各种理论关心及其间的差异，不但不影响法律论证理论的有效性，反而反映出‘法律论证’此种法律人理性实践言说活动所具有的多样性格和开放性格”。⑧

　　为了涵括尽可能多样的研究进路和理论观点，进而更充分地讨论法律论证的能与不能，本文倾向于从问题的角度界定法律论证。“‘法律论证理论’并不意指法哲学的一个确定方向，而是其一定的问题域。”⑨有待法律论证处理的问题包括，“法官可以何种理由(或不可以何种理由)支持他的判断；是否他可以考虑除了直接关涉法律(文义)或立法者意志之外的其他论据；如果可以的话，是否在不同理由之间存在顺序；等等”。⑩换言之，其研究范围涉及论据的范围、效力层级、论据与结论之间的支持关系等问题，这些问题又可归结为一个问题：如何使人们确信某一法律决定是正确或正当的。

　　尽管研究角度和研究方式有所不同，所有的法律论证研究者都秉持着相同的问题意识：如何使人们确信某一法律决定是正确或正当的，这正是所有的研究都可以归入法律论证范畴的根本原因。可以说，法律论证就是使人们对法律决定的正当性产生确信的活动。不论是法律论证理论还是法律论证实践，都是为寻求法律决定的正当性而做出的努力。