摘要: 技术侦查纳入法律规制是刑事诉讼法修订的一大亮点。技术侦查在提升侦查效率、助推刑事侦查从重主观证据向重客观证据模式转变的同时，具有公权滥用侵犯公民隐私、危及社会互信等潜在风险。美国“棱镜计划”和王立军滥用技术侦查措施等事件的曝光，也引发了公众对技术侦查侵犯人权的普遍担忧。本文在肯定技术侦查的积极作用及国际通行法律规制原则的基础上，立足实践层面，从实体、程序和证据可采性等三方面探讨进一步完善我国技术侦查的法律规制措施，以期实现技术侦查在打击犯罪和保护人权两大刑事诉讼价值上的总体均衡。

　　关键词: 技术侦查 过程监管 证据可采性

　　在当前社会矛盾凸显，刑事案件高发和执法环境日趋规范、严格的社会背景之下，传统的侦查手段应对犯罪愈加显得捉襟见肘。“要捆住警察的右手，就必须放开其左手”。⑴为突破“道高一尺，魔高一丈”的侦查窘境，2012年的《刑事诉讼法》修订一方面在强化律师辩护权、严格强制措施适用、完善非法证据排除规则等制度上进一步规范侦查措施，另一方面，也从基本法层面授予侦查机关更为高效的技术侦查权。与常规侦查相比，技术侦查具有主动性、隐蔽性、高效性、策略性等特点，有助于实现侦查实践从重口供等主观证据模式转变为重物证、书证等客观证据模式，⑵能够有效满足犯罪侦查需要；但技术侦查也具有侵犯公民隐私、违背公权职责、破坏社会互信等潜在风险，⑶斯诺登曝光的美国“棱镜计划”和原重庆公安局长王立军滥用技术侦查等事件也引发公众对技术侦查侵犯人权的现实担忧，故此，技术侦查运用的有效加有限成为一体两面。

　　在破案的现实压力下，技术侦查高效、便捷等固有特点，无疑会使侦查部门对技术侦查的有效利用有着天然的动力，因此本文重点探讨基于这种“天然动力”之下导致技术侦查滥用风险的法律规制。修订后刑事诉讼法规定的技术侦查系广义技术侦查，即：将字面理解的利用科学技术手段侦查（狭义技术侦查）、乔装侦查和控制下交付均予以纳入。囿于篇幅所限，本文探讨的法律规制主要选取最易侵犯人权且侵害程度更重的“狭义技术侦查”，即在办理刑事案件中，侦查机关（部门）依法运用特定的科学技术以秘密的方式收集证据、查明案情的主动性侦查措施。根据监控对象的不同，可分为记录监控、行踪监控、通讯监控和场所监控。根据监控形式的不同，可分为电子窃听（电子侦听）、电话监听、电子监视（控）、秘拍秘录、秘搜秘取、邮件检查等技术性较强的侦查形式⑷和外线侦查中现场谈话窃听、跟踪监视和守候监视等主要靠人体感官的技术含量较少的侦查形式。

　　伴随着经济社会的发展程度，美、英、德、日等西方法治较为完备的国家已经对技术侦查的法律规制措施做出有益探索。“在欧洲人权法院的压力下，将秘密侦查与其他刑事程序整合并因此更好地控制。欧洲法律体系，包括德国、法国和意大利，自1980年代后期开始已经对秘密侦查系统立法。”⑸其总的原则概而言之就是比例原则，即技术侦查所求目的与手段运用上应当具有比例性或相当性关系，避免过度干预公民权利。⑹进一步细化，比例原则又包括必要性原则，指技术侦查手段的适用以犯罪具备一定严重性程度为前提，如犯罪的严重性程度不足，则不发动该种侦查手段，因而也称为重罪原则；侵犯最小原则，指适用技术侦查手段造成对公民权利干预应当限制在最小限度，即侦查收益应当与权利损害相称，因而也称为相称性原则。最后手段原则，指在其他侦查手段无效的情况下才适用技术侦查手段，即技术侦查手段只是其他侦查手段的补充，因而也称为补充性原则。应该承认，这些原则是建立我国技术侦查法律规制体系应当参考借鉴的，并且也在我国新修订的刑事诉讼法及其相关的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）中基本得到了体现。如，技术侦查仅适用于法律规定的重罪，等等。需要探讨的是最后手段原则。

　　国外适用技术侦查措施之前需要论证常规侦查措施的无效或低效性。我国刑事诉讼法第148条和《程序规定》第254条均规定“根据侦查犯罪的需要”即可采取技术侦查措施，这一用语含义过于宽泛，可以理解为采取其他侦查措施无效、低效而“需要”技术侦查时，甚至也可以理解为我国公安机关采用技术侦查措施不受最后手段原则的限制。笔者认为，原本所谓的“最后手段”，主观判断意义就非常强烈，明确规定的意义在于宣示对公民隐私权给予应有的尊重以及对技术侦查措施滥用风险的警醒，从强化警示角度而言，我国刑事诉讼法应当对“最后手段”原则予以明确。现阶段，公安部的《程序规定》应当借鉴人民检察院的《诉讼规则》第263条予以修改，即明确限定刑事诉讼法“需要”的语义，即“采取其他措施难以收集证据”的情形下适用技术侦查措施。当然，最高检和公安部规定的不同之处下文论述中还多有涉及，由此突显我国部门立法的弊端，折射我国立法，特别是关乎公民基本权利的立法，应当由立法机关统一行使并摒弃部门立法问题，在此不再过多赘述。

　　在上述总体原则指导下，立足实践层面，我们从“实体性规制”、“程序性”规制、“证据可采性”规制三方面，具体探讨我国技术侦查法律规制体系的构建和完善。

　　一、实体性规制

　　所谓实体性规制，即对技术侦查适用的对象、时机和期限在法律上予以明确的规定。主要表现为适用对象的有限性、适用时机的恰当性和适用期限的严控性。

　　（一）适用对象的有限性

　　适用对象的有限性包括两方面：适用罪名和适用人的限制。

　　1．适用罪名的限制

　　就适用罪名的限制，各国的规定一般有三种模式，即列举具体类型犯罪的模式（德国⑺）、规定一定期限以上刑罚犯罪的模式（荷兰）、列举类型犯罪+规定刑期以上犯罪相结合的模式（美国、英国、日本⑻）。根据干预隐私权的不同程度，各国将不同种类的技术侦查措施区分适用于不同严重程度的犯罪。一般来说，对通讯自由权、住宅权等隐私权干预程度较大的通讯监控、侵入监控、干预财产监控、窃听等适用于较为严重的犯罪；对隐私权干预程度较小的有形监控、业务记录监控、直接监控、电子监视等适用于一般犯罪或没有明确限制。

　　我国《刑事诉讼法》第148条采用了列举类型犯罪的模式，公安部《程序规定》第254条采用了列举类罪+规定刑期的模式，检察院《诉讼规则》第263条则采用了另一种新型模式——犯罪要素（数额）十具体罪名的模式。《程序规定》和《诉讼规则》进一步明确了技术侦查措施适用的犯罪种类，增强了可操作性。但“重大”、“严重”、“特别严重”等词语显然内涵不清，在司法适用上弹性很大。而《诉讼规则》所采用的“涉案数额十万元以上”这一标准与“规定刑期”的方式相比则有失科学，随着社会经济发展，这一标准将不可避免地做出相应调整。此外，我国并未将不同的技术侦查手段区分适用于不同的犯罪种类。一方面，可能导致对隐私权干预较大的通讯监控、住宅窃听等措施适用的犯罪种类过多，不利于有效保障人权；另一方面，又可能导致对隐私权干预较小的记录监控、行踪监控、非私人住宅或汽车监控等措施适用的犯罪种类过少，不利于有效侦查犯罪。

　　由此，笔者建议，根据我国实际，区分技术侦查可能对公民基本权利造成侵害的程度，对通讯监控、监听、窃听，应当采取列举类型犯罪+规定刑期来界定可采取技术侦查措施的“重大”、“严重”犯罪，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪、贪污、贿赂犯罪、利用职权实施的侵犯公民人身权利犯罪或者其他危害社会的犯罪且可能判处有期徒刑十年以上的案件；而外线侦查类的监控，如记录监控、行踪监控等措施适用的案件范围可不受限制。

　　2．适用人的限制

　　就适用人而言，德国对通讯监控和窃听的适用人做出严格的限制，并对技术装备（通讯线路和设备）的使用做出限定⑼。我国刑事诉讼法和《诉讼规则》并未做出明确限定。相比之下，《程序规定》第255条则有进一步的规定，即“犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员”。但何谓“与犯罪活动直接关联的人员”，该规定并未再做进一步明释。笔者认为，从切实保护公民隐私权的角度出发，刑事诉讼法、《诉讼规则》均应采《程序规定》做法，明确技术侦查可以适用人的范围且不宜做扩大解释，该人员应当有迹象显示与犯罪活动在客观或主观上直接相关，突出强调“有迹象显示（证明）”和“与犯罪活动直接相关”，范围可包括共同犯罪人、对向犯、上下游犯罪或关联犯罪的犯罪人、被害人等，而不能仅仅因“关系密切”，笼统地包括配偶、近亲属、朋友、同事等。同时，为特别保护与犯罪嫌疑人有特定职业信任关系的律师、医生、神职人员等人员的特定执业权利，技术侦查不应适用于该类职业群体，类似于我国刑事诉讼法第37条规定，辩护律师会见在押和被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

　　（二）适用时机的恰当性

　　适用时机的恰当性包括启动技术侦查措施的最低标准和必要性审查标准。

　　1．启动技术侦查措施的最低标准

　　美日两国的法律要求适用技术侦查需要满足一定的证据门槛，即“合理根据”或“足以怀疑”。⑽我国《刑事诉讼法》第148条规定，公安机关和检察院需要在“立案”后，即证据须满足立案标准后才能启用技术侦查。在第107条规定的立案标准为“发现犯罪事实或犯罪嫌疑人”。应该说，这种启动标准既可以防止技术侦查的恣意使用，也符合技术侦查的用途特征。技术侦查就是应当在侦查早期证据不多的情况下使用，以获得更多的线索或证据，如果启用标准过高，技术侦查的使用价值将大打折扣。需要指出的是，虽然我国法律对启动技术侦查明确要求在刑事立案之后，但王立军事件充分暴露出实践中的滥用多来源于该规定的执行不到位。因此，有必要建立严密的违规启动技术侦查行为惩戒制度，视情节、后果予以政纪直至刑事处罚。

　　2．采取技术侦查措施的必要性审查标准

　　正如前文论及的，应当进一步明确规定“必要性审查论证”作为启动技术侦查措施的前置条件。此外，刑事诉讼法、《程序规定》和《诉讼规则》均未对适用监控手段的数量做出限定。笔者认为对此亦应一并予以完善，明确规定：能够使用一种或者一类监控手段即可达成侦查目的，就不再使用其他监控手段，如使用移动通讯监控即可达到目的，就不再使用家庭电话监控、行踪监控等手段。

　　（三）适用期限的严控性

　　在适用期限上，英国的通讯截获、侵入监控和干预财产监控具有确定的适用期限，一般为3个月，可以延长。法国的电讯截留期限最长是4个月。继续截留需要按同样的条件、方式和期限重新作出决定。意大利法规定的窃听时间不得超过15日，但法官可以采用附理由的命令将此期限延长，每次延长的时间不得超过15日。德国对于监视电讯，法官的令状被限制在至多3个月的期限，如果相关前提条件继续存在，准许对期限延长每次不超过3个月。在荷兰，窃听命令的有效期最多为4个星期。有效期可以多次再延长最多4个星期。⑾我国《刑事诉讼法》第149条、《程序规定》第257条和《诉讼规则》第265条均规定，技术侦查的首次适用期限为三个月，根据侦查的需要可以多次延长，并无最长适用期限的限制。笔者认为，技术侦查措施的适用不宜片面强调有效侦查和司法公正而忽视隐私保护和司法效率，在追求前者目标存在明显困难时，后者的价值应当得到体现。根据我国国情，应当根据隐私权干预程度的不同，对不同的监控措施适用不同的最长适用期限。如在住宅内采取的监控措施可以设定最高期限为六个月；外线侦查类的监控措施可不受时间限制；其余监控措施的最高适用期限为一年。危害国家安全犯罪，因其犯罪的严重性以及侦查的长期性可作为例外，不设最长期限限制。