内容提要: 风险刑法所关注的风险（危险）已经不局限于风险社会理论中的典型的现代性风险，抽象危险犯原本不是风险刑法的产物。抽象危险犯除了有法益保护前置化和积极的一般预防理论的支撑外，避免证明上的困难也是重要的、独立的理由。抽象危险犯的抽象危险可以是强制性推定的，但大多数是可以反驳的。抽象危险犯不同于行为犯、具体危险犯和行政犯，有独立存在的必要。对抽象危险犯的立法应当限制。对推定抽象危险的犯罪，司法认定需要进行两个层次的判断。对抽象危险推定的反驳并不意味着举证责任的转移。

　　关键词: 风险社会 法益 抽象危险犯 具体危险犯 行为犯

　　随着我国法学界对风险社会理论和风险社会里刑法应对问题的研究不断高涨，在规范违反说和行为无价值理论的推动下，作为回应民意的有效措施，以“醉驾”入刑、食品和药品犯罪的修正为代表的抽象危险犯立法横空出世。理论上认为，抽象危险犯是指符合构成要件中所预定之抽象危险之危险犯，行为只要符合构成要件所描述之事实，即可认定具有此等抽象危险犯，无待法官就具体案情而作认定。 [1]最初，我国大陆刑法学界对此概念持排斥态度，但是，现在无论你愿意还是不愿意正视抽象危险犯的存在，它已经在我国刑法立法和理论中占了一席之地。这一次，立法在相关理论还未成熟的情况下抢占了先机。学者们开始关心抽象危险犯概念及其背后的法益保护早期化、积极的一般预防理论。虽然也有部分学者对抽象危险犯的危险心存疑虑，但是抽象危险犯作为包含着侵害社会危险的行为而加以禁止的犯罪类型， [2]能够起到提前保护法益、控制重大的人为社会风险的作用，增强人们的规范意识，顺带还可减轻证明的负担。因此，我国大陆刑法学者提出刑法应增强金融安全、公共卫生、环境安全等领域的抽象危险犯的立法。 [3]由于立法的突进和理论研究的滞后，对抽象危险犯存在着诸多从立场到认定上的意见分歧。应当基于何种立场去看待抽象危险犯的扩张及其所带来的“风险”？抽象危险犯的抽象危险是立法拟制还是立法推定，甚或是对刑事诉讼证明的引导？何种具有社会风险的行为可以被界定为抽象危险犯？抽象危险犯与行为犯等概念如何兼容？如何对抽象危险犯所带来的定罪形式化有所提防？诸多问题都是当前中国刑法理论界不容回避的。

　　一、作为风险管控手段的抽象危险犯

　　抽象危险犯作为风险刑法的宠儿，在风险刑法理论的护佑下张扬。因而，若要准确地界定抽象危险犯概念，首先需对建立在“风险社会”理论基础上的“风险刑法”观有明确的立场。

　　（一）风险社会的风险

　　以德国社会学家贝克为代表的风险社会理论者指出，现代世界正在从“工业社会”向“风险社会”转变，“工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式，提供了传统社会无法想象的物质便利，也创造出众多新生危险源，导致技术风险的日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等”。 [4]而这些“人造风险”“来源于科学与技术不受限制的推进。科学已经造成新的不确定——其中许多具有全球性，对这些捉摸不定的因素，我们基本上无法用以往的经验来消除”。 [5]

　　与传统的风险相比，风险社会的风险具有以下特质：一是全球性。那些随核裂变和放射性废料储藏而出现的问题，对整个人类来说是全球性的威胁，而“在较早的阶段，‘风险’这个词有勇敢和冒险的意思，而不意味着地球上所有生命自我毁灭这样的威胁”。 [6]二是延迟性。发达的现代性中系统地产生的风险和威胁以一种“延迟的副作用” [6]的形式出现。环境污染、核事故的危害往往在很久以后再能呈现。三是不可计算性。“在风险社会中，不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量。” [6]对科学理性的崇拜被打破了，以风险管理为目标的社会理性走到了前台，二者相互交织、相互依赖。

　　风险既是客观的，也是一种主观认识和判断。“风险指的是在与将来可能性关系中被评价的危险程度。” [7]风险社会的风险是人类基于科学理性能够感知的风险，但是由于现代性风险的固有属性，往往无法靠感性认知，从这个意义上讲，“只有当人们相信它时，它才会因此而真实并有效”。 [8]

　　（二）风险管控与风险刑法

　　由于现代性风险对人类的严重威胁，对风险进行管控的任务相比人类之前的发展阶段更为严峻。“在核技术时代、化学技术时代和基因技术时代的今天，在面临人们能够想像到的最糟糕的事故和灾难时，在面临足以让人类社会所赖以生存的整个地球都毁于一旦的巨大风险和威胁时，却绝对不能出现一丁点错误，绝对不能视人类生存与毁灭为儿戏而侥幸一试。” [9]以“风险社会”理论为基础的“风险刑法”因此应运而生。

　　风险刑法理论认识，在现代性风险面前，传统的刑法理论已经略显落伍，而且力不从心。学者们抱怨传统刑法在损害已经既成事实以后再做出反应，未免太迟。对因果关系具体认定的执着也出现了新问题，“某些因果关系要在损害发生、甚至诉讼进行完毕很长时间以后才会显现，而这一切是不可能精确再现、还原的”。 [10]风险刑法不再耐心等待社会损害结果的出现，而是着重在行为的非价值判断上，“如果从刑事政策着眼于将来与更富成效的观点而论，刑法处罚危险结果是不够的，而是必须着眼于行为的危险性。亦即，放在不允许这样做”。以制裁手段恫吓、震慑有社会风险的行为。“此种提前一步、不待实害结果发生的规范，可以说对于现代科技、经济高度发展的社会有更完善规范的空间。” [11]在这样的思潮下，刑法保护和刑罚的早期化成为流行语，危险性行为的无价值判断成为核心，法益概念被抽象化、稀薄化，甚至有被摒弃的风险。以积极的一般预防之名，刑罚有突破报应主义和责任主义原则的倾向。

　　面对“风险刑法”观的勃兴，我国刑法学界采取了冷静和批判的态度。由于“风险社会”理论被推及到政治、经济、文化等各个领域，风险控制被应用于各行各业，所言的风险不局限于毁灭性、全球性、难以预知性的负作用的风险，因此，“风险刑法”所提倡的刑法的积极应对措施也不仅仅针对原初所言的“风险”的控制。有人批评风险刑法论者所言的“风险”是个偷梁换柱的用语，风险的面目模糊不清， [12]广泛的风险被纳入刑法的应对视野。如果传统意义上的法益侵害行为都是社会的风险，那么，从总体上看，“安全刑法理论的出发点不是风险社会及其特定时代风险，而是纵贯人类历史的安全需求”。 [13]

　　对于“风险刑法”对传统刑法理论的冲击，学界的阻击更为坚定。学者们指出：“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将‘风险社会’当作刑法必须做出反应的社会真实背景。……不应当盲目增加抽象危险犯。” [14]“如果刑法面对‘风险社会’无动于衷、毫无作为，那么这样的刑法肯定是不可取的。但是，如果刑法为化解‘风险社会’的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取。” [15]

　　就刑法而言，法益所具有的使刑事立法具有合目的性、刑法的处罚范围具有合理性、刑法的处罚界限具有明确性的机能尚没有充分发挥，刑法的社会本位主义色彩还很浓重，罪刑法定原则的贯彻还有待深化。即使行为无价值论、规范违反说、刑罚的早期化理论具有现实的意义，但当下刑法的基本立场依然要坚持结果无价值、法益侵害说和责任主义。刑法在创设和适用抽象危险犯时，必须依据比例原则，区别作为风险社会核心风险的毁灭性、全球性、难以预知性的风险和一般的、特定的、可以具体化判断的风险，并有区别地制定预防措施。

　　（三）作为风险刑法“宠儿”的抽象危险犯

　　抽象危险犯并不是风险社会理论孕育的产物。抽象危险犯的立法早于风险社会和风险刑法理论的形成。19世纪的《德国刑法典》、《法国刑法典》都规定了抽象危险犯，1907年制定的《日本刑法典》也规定了不少抽象危险犯。 [14]而这些最初的抽象危险犯立法也未必与现代性风险有多少密切的联系，并不以控制现代性风险为目的。抽象危险犯之所以被风险刑法倡导者所推崇，被视为风险刑法的宠儿，其根本原因在于抽象危险犯的理论结构暗合了现代性风险控制的逻辑。

　　风险刑法理论强调发动刑事制裁的重心从侵害或事故发生后转移到事前，通过行为规范的设定，禁止个人实施危险性的行为，达到事前风险控制，防患于未然。也就是说，人们的行为必须是安全的，只有具有安全性才是被允许的，如果一个行动被证明将可能造成伤害，应该马上禁止这个行动的实施。 [16]除非经过利益权衡，是被容许的危险。而抽象危险犯把具有典型危险性的行为作为处罚对象，以抽象性的法益侵害的危险为处罚根据，并不要求实害结果作为构成要件。同时，也不需要证明因果关系的存在，而这又恰恰符合了现代性风险的所带来的另一个现实问题：在风险社会里，要具体地描述和证明行为与结果的因果流程是极其困难的，而且在结果不会在当下发生的情况下，刑事诉讼活动没有时间去等待，因此，务实的做法是不去考察因果关系问题。20世纪70年代后期，德国对经济犯罪采用了抽象危险犯的立法反映出这样的目的：在实害结果发生之前，“即加以‘犯罪化’，而得对之即刻进行刑事诉讼，如此，方可确保刑事追诉的成果”。 [17]虽然在这些立法中有法益保护早期化的思想，但是，更多是出于确保刑事责任追诉的现实需求，而与风险社会的毁灭性、全球性的现代性风险没有多少关系。

　　二、对抽象危险犯理论基础的辨析

　　（一）法益保护的前置化

　　自20世纪后期，对潜在的危险状态的事前防控策略成为立法的指导原则，以社会安全性为由来找寻抽象危险犯的正当化根据。于是出现了许多对于法益保护的前阶段或周边保护之所谓早期化的构成要件，把法益的保护从被害提早到危险，这就是所谓的法益保护前置化或早期化的现象。 [18]抽象危险犯在刑法中的地位日益显赫，根本的原因还在于抽象危险犯的理论结构能够满足提前保护法益的需求。针对“风险显现的时间滞后性、发作的突发性和超越常规性”， [19]有必要在针对危险性的行为做出否定性评价。“抽象危险犯的构成要件设置是一种对于法益的提前而周延的保护，也可以说是对法益保护的前置化措施。” [20]

　　虽然可以用稀薄的法益关联性充当抽象危险犯正当化的根据，但在这些稀薄的法益保护关联性背后，却隐藏着强化行为规范效用的真实目的。对个人违反规范行为的惩罚成为树立民众规范性意识的途径，个人重新成为达到法益保护目的的手段，处处散发着对规范不遵从者的愤恨和蔑视，这是新时代“以刑去刑”思想的变种。

　　有学者指出：“抽象危险犯与现代刑法中日益增多用以保护模糊不清、定位不明的超个人法益犯罪相配合，成就了刑法的工具性与象征性趋向。……抽象危险犯极易成为立法者和执政者用以巩固特定利益，宣扬特定意识形态，或是形塑规范接收者特定价值观与感受的工具。” [21]这是对公权力无限扩张的深刻忧虑。除了最极端的规范论者完全否定法益在创设抽象危险犯时的限定作用，一般理论则认为，即使强调行为无价值的判断，但依然不能脱离法益对刑法的限定机能。因此，必须面对的问题是，如何重新界定和解释法益概念。

　　基于罪刑法定原则的实质要求，在保障公民自由的前提下容忍公权力早期介入，对法益概念解释的最后底线只能是：一切刑法所要保护的超个人法益，都必须与个人法益具有关联性。至于社会法益和国家法益（超个人法益），并不能脱离个人法益的考量而存在，而必须是与个人法益有关的间接保护，这可以说是近代刑法所建立严格法益保护机能之论理。 [18]

　　相当部分的抽象危险犯立法是以保护社会法益和国家法益为目的。在论证抽象危险行为是否成立犯罪时，不仅要考虑行为的危险性，而且不能不考虑发生法益侵害结后果的危险性。而此处的法益如果仅仅理解为社会法益和国家法益，而不站在与个人法益的关联性上去考察其违法性的本质，则完全倒向了社会本位主义，这与人权保障的要求是不符的。而现实的问题是，我国刑法中以社会秩序和管理秩序为法益（犯罪客体）的犯罪构成大量存在，人们并不习惯在犯罪认定时深入分析与个人法益保护的关联性，容易陷入单纯的行为犯和形式犯的逻辑，得出错误的结论。

　　强调超个人法益与个人法益保护的关联性，在于现代社会人类生存的体系性、整体性。人们在享受社会进步、科技发达所带来利益的同时，也越来越依赖于共同的社会生活基础。市场秩序、金融秩序需要维护，否则个体的利益无以保障；自然环境需要保护，否则个体的生存成为问题；司法公信力需要维护，否则程序法治给当事人带来的可能是苦果。因此，社会法益和国家法益设定时应充分考虑与个人法益的关联性，以保证二者具有内在的统一性。这种关联性分析的价值在于特别情况的处理，如果只是破坏了立法所定的超个人法益，但实质上并没有给个人法益造成现实的危险，不能基于背弃法益侵害说的规范说，认定抽象危险犯的成立。

　　（二）积极的一般预防

　　积极的一般预防与消极的一般预防相对。消极的一般预防是指预防潜在的犯罪人，而积极的一般预防将预防的重点转移到普通民众，旨在通过刑罚来增强民众对规范的信赖与忠诚。刑法之所以规定抽象危险犯，在于“特别着重刑罚之一般预防效果”。 [22]规范论者认为，惩罚抽象危险犯有助于发挥刑法规范的行动指引功能，促成规范意识的养成。为了充分发挥刑罚的社会教育的效果，达到积极的一般预防的目的，有必要处罚并非达到侵害的行为，即处罚危险阶段特别是抽象危险阶段的行为。也就是说，立法者将某些从生活经验中累积而知的具有典型危险性之行为，透过抽象危险犯的形式加以规范，可以透过处罚的方式来警示并进而引导个人的行为。 [20]

　　强调典型的具有一般性危险的行为，通过刑罚的手段强化公民的规范性意识，符合预防犯罪的刑罚目的，但是，推进积极的一般预防，需要充分考虑到社会应对措施的多元性以及刑法的谦抑性的要求，以下问题不能回避：

　　其一，对行为的引导作用并非刑罚所特有，行政处罚依然可以起到一定的效果，结合我国行政罚与刑罚的二元结构，能够通过行政罚解决的情形没有必要动用刑罚手段。在行政执法还没有完善、行政处罚措施还没有用尽的情况下，基于所谓的“民意”，匆忙将醉酒驾驶入刑，多少让人不能释怀。

　　其二，人们形成良好的行为规范，主要不是基于对刑罚的恐惧，而主要靠知识的积累和良好的道德风尚的养成。人们应当有机会、有尊严地认识到行为的危险性和规范遵从的意义，依赖刑罚的适用达到强化规范意识可以说是本末倒置。

　　其三，“有效性”是刑法谦抑性的应有之意。为了达到刑事立法的目的，刑法的干预手段也要适当、有效，无法实现立法目的的干预手段是不正当的犯罪化。 [23]我国台湾地区学者的实证研究表明，“治酒驾用重典”的效力在实证上并不能证明，“今日处罚效果越发严厉的酒驾法令，不但不能证明成效，甚至造成处罚不公平，人民也可能因为过低的酒驾门槛动辄得咎。这样严苛的法令，不但不能解决酒驾问题，草率将醉驾入罪的做法更可能创造其他社会问题”。 [24]

　　其四，以保护法益之名，却可能演化为对纯粹不遵从规范者的惩罚，而无视法益是否受到现实侵害的危险。目的合理性的同时也需要手段的合理性，如果放弃目的合理性，基于规范说的手段合理性也会出现问题。

　　以上批判的观点在抽象危险犯的立法和认定过程中应当作为考量的因素。同时，积极的一般预防的目的在于强化规范性意识，因而，如若行为人的行为虽然形式上符合了抽象危险行为，但是却出于特定的事由不存在反规范的意识，则可以成为减轻责任或阻却责任的事由。

　　（三）避免证明上的困难

　　“抽象危险犯定型化的进一步理由在于其证明上的困难。” [25]“运用实害的构成要件保护法益，往往遭遇举证的困难，危险构成要件的运用，则避免了这种困难。” [11]由于抽象危险犯不以结果或具体危险为必要，因而也没有必要审查因果关系，犯罪构成要件在立法上被简单化处理，极大地缩减了犯罪构成要件的证明成本。

　　但是，抽象危险犯常常被讥讽为最节省司法认定成本的刑法架构。理论上认为，一向在立法政策上都不能以简化举证法则作为立法理由，只能以构成要件的设计是否能免除证明困难、降低证明困难作为考量依据。罪刑法定原则的实质要求是立法的根本，在此前提下，罪刑法定原则和举证困难度降低是互相一致的。如果背离了罪刑法定原则，“用举证法则方便作为立法理由，一向受到攻讦”。 [26]

　　对避免证明上困难作为抽象危险犯立法根据的批判虽然深刻，但却有学科偏好之嫌。根据证明责任原理，法律推定实际上就是排除难以证明的要件。 [2]之所以推定（拟制）技术被重视，是基于现代社会生活的复杂性和人们的认识能力的有限性之间的矛盾。坚守罪刑法定原则，在论证法益保护早期化合理性的前提下，节省司法认定成本、避免证明上的困难是明智的选择。如在聚众斗殴中，参与人众多，情形复杂，如果一定要证明具体的伤害结果与个别人的伤害行为之间的因果关系，往往司法成本巨大并且往往无法认定，因而在论证聚众斗殴的法益侵害性和刑罚当罚性之后，将此类具有典型性危险的行为入罪，减轻证明的困难，无可厚非。更为关键的问题是，如杀人、盗窃这样的传统犯罪，对结果和因果关系的认定也比较容易。而现代风险，如环境污染、核泄漏、转基因对生态的破坏显现出潜伏性、复杂性、延迟性，在具体的个案当中，犯罪人通过具体的犯罪行动给利益人造成损害，这种损害在实践当中往往是没法证明的。 [16]事实发现的可能性以及事实发现的成本是认定事实时不能不考虑的因素。如果经过缜密的论证，适用立法推定（拟制），避免证明上的困难，是法律实现不能不考虑的因素。

　　进言之，避免证明的困难作为抽象危险犯重要的立法根据，其原因在于部分抽象危险犯的立法与法益保护早期化没有什么联系。如侮辱、诽谤行为属于抽象的危险犯，侮辱、诽谤行为对他人名誉造成的侵犯几乎相当于实害犯。只是因为这种实害无法具体测量，刑法才将其规定为抽象的危险犯。 [14]

　　三、推定抑或拟制的“抽象危险”

　　抽象危险犯的抽象危险是什么？抽象危险是不可反驳的立法拟制，还是可以反驳的立法推定，中外刑法理论界普遍存在争议。这一问题若不能明了，不但在理论上对抽象危险犯的理论结构不能达成统一认识，而且直接影响到司法认定。

　　（一）抽象的危险

　　其一，抽象的危险是发生法益侵害的危险，是结果意义上的危险。理论上，可以将危险分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。前者是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性，因而也可以称为行为的属性；后者是指行为所导致的对法益的威胁状态。 [28]在大陆法系的刑法理论中，“行为的危险是指行为所导致的某种结果发生的可能性；结果的危险是指事物所正处在的某种状态”。 [29]行为的危险与结果的危险通常情况下同时发生，前者是后者存在的前提条件，没有行为的危险，便不存在结果意义上的危险。之所以说某种行为具有危险性，是因为此类行为具有发生特定法益侵害的内在属性。但是，存在危险性的行为，并不意味着一定出现法益侵害的结果意义上的危险，这要结合行为发生时的特定时空条件。

　　其二，抽象的危险是客观的。无论抽象危险是推定的，还是拟制的，都应当是一种客观存在，尽管立法拟制或推定减化了证明的负担。对拟制的危险而言，立法者根据经验法则，或者根据科学判断，某种行为必然存在法益侵害的危险，因而，为了避免这种法益侵害危险的发生，将具有危险性的行为入罪，而不容行为人反驳，以强化规范性意识不去触及。比如非法买卖、运输、走私核材料的行为，即便行为人强调核材料的安全保护措施非常严密，也不能否认定核材料脱离管控而出现危及公共安全的现实的危险性。如果真的出现立法拟制的抽象危险并非客观存在，那只能说明这样的立法存在问题，需要修正。对推定的危险而言，推定只是避免证明上的困难的立法技术。推定意味着，在典型的危险性的行为存在的情况下，结果意义上的危险的存在具有高度的盖然性。虽然行为符合构成特征，但是，也不一定会出现作为立法根据的法益侵害的危险，因此，基于法益侵害说和罪刑法定原则的实质要求，应当认定不成立抽象危险犯。

　　其三，抽象的危险，是司法认定过程的抽象化。抽象是与具体相对而言，抽象并不意味着对法益侵害的危险不做实质性的判断，只是司法认定的过程被简单化、抽象化了。如果对法益侵害危险的立法拟制是合理的，那么，立法已经承担了原本司法认定的那部分任务。而立法推定的危险，在由危险性行为推定法益侵害危险这一环节上减轻了公诉方的证明负担，但是，对于是否存在例外情形而排除法益侵害危险的问题上，并没有免除公诉方的责任。从证明的策略上讲，抽象只意味着对结果意义上的危险的证明变得简约化、技术化，而并不意味着对法益侵害的危险不需要进行证明。因此，抽象的危险更准确的表述应当是不需要结合具体情况进行具体认定的危险。

　　由于学者们在表述抽象危险犯时，或者出于极端的规范说的立场，或者由于对“抽象”概念理解的偏差，导致概念表述的混乱。最有代表性的表述为：“在抽象危险犯的情况下，只要符合抽象危险犯构成要件的危害行为存在，就可认为出现了抽象危险，法官对于抽象危险并无审查义务。但同时又允许反证成立，从而区别于行为犯。” [30]这样的表述是不周延的。如果说反证是可能成立的（排除了立法拟制的情形），法官就存在对法益侵害危险的审查义务，危险并不是抽象的，只是认定的过程被抽象化了。

　　其四，抽象的危险是基于客观基础之上的主观评判的危险。抽象的危险不仅是客观的，而且也是主观价值评判的结果。“不应仅仅考虑到单纯的客观的和物理的危险性，而应重视心理的因素，即通过捕捉一般人的不安感来认定公共的危险概念。” [31]既然抽象危险犯不仅仅是对法益的提前保护，更存在着规范行为的目的，如果对于规范性意识的强化没有效果，这样的抽象危险的设计也没有意义。因此，“一方面，只有根据社会一般观念上的危险，才有可能规制一般国民的行动；相反地，即便是科学的危险，如果对于一般国民来说是未知的危险，便也不是这里所说的侵害法益的危险”。 [32]在此问题上，关键的分歧是在社会一般观念上的危险行为是否有科学的危险，情况并不明确的场合，是否可以基于抽象的危险的逻辑将具有危险性的行为入罪。如果说，脱离了科学理性，完全基于对未知的风险的恐惧而设定抽象的危险的话，那么就完全倒向了否定法益限定机能的规范说，得出这样的结论：“如果放任这种行为不管的话，就会对维持社会秩序产生弊害，因此，这里所说的危险，应当理解为社会一般观念上的危险。” [32]但是，对维持社会秩序产生弊害的基础是什么呢？还是要回到法益侵害的危险这个层面进寻找答案。因此，没有法益侵害危险的行为不能设定抽象危险犯。

　　（二）对抽象危险拟制与推定的论争

　　对于由危险性行为推定的危险是否可以反驳（反证），是强制性推定（拟制⑴）的，还是可反驳的推定，理论上存在不同的观点。在外国刑法理论中，对于何谓抽象危险，有形式说和实质说之争。采形式说者认为，抽象危险存在与否，只需以其有无实施刑法所规定的行为加以形式的判断为已足，可不考虑各个具体的事情进行实质的判断。因此，该说中有将危险仅仅作为立法理由的，也有拟制的危险说，认为即使因具体案件的特殊性，显然不威胁社会关系，也通常视为有此危险，肯定其可罚性。实质说认为，判断抽象危险时，不能仅从形式上看行为是否符合法律所规定的犯罪构成要素，而且还必须根据各个具体的事情加以实质地判断。 [33]可见，形式说认为抽象的危险是拟制的，而实质说大多数认为对抽象危险的推定是可以反驳的。

　　在我国刑法学界，对此问题也存在不同的观点。有人认为，由于抽象危险犯通常含有行政取缔的目的，加之举证的困难，设置为抽象危险犯本身就有效率的考虑。因此，倾向于危险的存在与否在抽象危险犯中不允许被告人提出反证。 [34]但是，反对者认为，所谓抽象危险犯，就是只要实施了行为，就肯定具有危害公共安全的危险，不用进行具体判断的见解，一方面，和现行刑法规定以及司法实践的做法不一致，另一方面，在刑法理论上也有不妥之处。 [35]相比较，当前刑法学界支持后者的观点居多。

　　虽然，从法益侵害说的立场看，认为抽象的危险是推定的危险更为合理。但是，面对风险社会的现代性风险给人类社会所造成的巨大危险，按照比例原则，却有必要将某些重大法益侵害危险的危险性行为做出强制性推定的立法，以规范的形式为人们的行为设置高压电网，避免侥幸心理。

　　（三）区分强制性推定与可反驳推定的抽象危险

　　日本刑法中，一般认为，抽象的危险犯不要求证明危险的存在，其存在是拟制的， [32]但是，也有观点认为，抽象危险犯可以分为不以发生抽象危险为要件的犯罪（本来的抽象危险犯），和从一般经验来看，尽管可能性极低，但也以有发生某种侵害法益的危险为要件的犯罪（准抽象危险犯）。如遗弃罪和损害名誉罪等都是准抽象危险犯。 [36]就遗弃罪而言，如母亲看见被自己扔掉的小孩被他人拾走之后离去、或者母亲将出生不久的婴儿放在医院的产房里离去的场合，一般来说，不认为其符合遗弃罪的构成要件，本罪是必须具有某种程度的危险才能成立的准抽象危险犯。 [36]对于损害名誉罪，本来是要求使名誉实际上受到了损害，但由于难以证明这一点，因此，作为“受到损害”判断的替代，就是考虑是否实施了披露，足以降低社会对他人的评价的事实的行为。但作为准抽象危险犯，还必须考虑所披露的事实是否为不特定或多数人所实际意识到，或者可能被实际意识到。 [36]可以看到，日本刑法中本来的抽象危险犯的危险是立法拟制的危险，所谓准抽象危险犯的危险，虽然可依危险性的行为进行替代判断，但是，在认定时还是需要对是否发生了符合构成要件特征的危险进行实质性的审查判断。

　　针对日本刑法理论，我国刑法学者指出，除了刑法法规对于拟制危险作了慎重考虑（特别是行为状况）的场合以外，几乎所有的抽象危险犯的场合，是否具有刑法上的危险，都必须根据具体情况进行考虑，因此（日本刑法理论界的）通说所主张的拟制危险理论的实质根据就值得怀疑。 [37]但是，更多的学者不认同立法拟制的逻辑，对推定的抽象危险的研究更为深入，并将其运用到传统的行为犯的分析上。如有学者认为，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪属于抽象的危险犯，司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的危险。如果虚开、代开增值税等发票的行为不具有骗取国家税款的危险，不宜认定为本罪。 [38]

　　拟制危险的观点直白地表明即便客观上没有危险的情况下也具有可罚性，但是，这样的观点显然将可罚性的根据放在危险性的行为上，没有危险拟制为存在危险，只是对无视法益关联性错误的一种粉饰。但是，如果立法时充分考虑了行为的危险性与法益侵害性的危险之间存在科学的联系，具有内在的统一性，从价值评判上认为规范的遵从对于管控现代风险极为必要，可以创设和认定强制性推定的抽象危险犯。如涉及核材料、转基因、环境污染的犯罪，此类罪行难以具体的证明行为与实害之间的因果关系，但从科学上可以判断行为与发生实害之间存在因果关系，只是不再就行为与具体的实害的因果关系进行考察。对于没有涉及现代性风险管控的抽象危险犯，我国刑法学界主流的观点认为对此类抽象危险的推定是可以反驳的观点是正确的。尽管我国刑法理论界认可强制性推定的抽象危险犯的观点很少，但依据比例原则，某些具有重大的、严重危及人类社会生存条件的罪行，有必要创设或认定强制性推定的抽象危险犯。

　　四、抽象危险犯与相关概念的关系

　　在我国传统的刑法概念体系中并没有抽象危险犯的席位，最初学者对抽象危险犯持否定的态度。 [39]理论上的不表述并不等同于实质构造的不存在，将抽象危险犯由行为犯所涵盖不仅逻辑粗糙，而且造成在认定犯罪的成立和犯罪既未遂的问题上武断、牵强。如何将抽象危险犯概念植入原有的概念体系是一个问题。

　　（一）抽象危险犯不是形式犯

　　形式犯是与实质犯相对应的概念。实质犯是以法益的侵害或者危险为成立要件的犯罪，而形式犯则是不要求法益的侵害或危险的犯罪。例如，在日本，违反速度罪、储藏、陈列不卫生食品罪、道路交通法中的不携带驾驶证罪等，都被认为是“形式犯”。日本刑法学者认为：“所谓形式犯，是有关行政取缔法规中所规定的犯罪，是只要在形式上违反‘具有驾驶执照的人，在驾驶汽车的时候，必须携带驾驶执照’之类的命令就构成，连发生侵害法益的抽象危险都不需要的犯罪。” [36]在日本，违反《道路交通法》上所规定的限制速度的规定，在社会一般观念上认为是具有侵害法益的危险的行为，并予以类型化之后规定为犯罪，而且被认为就是抽象危险犯，“因为，在一般人看来，违反限速规定具有发生交通事故的危险。因此，一旦某种行为被禁止，在具体情况下，不论是否已发生某种危险，都应当认为该行为符合具体的犯罪构成要件，构成犯罪”。 [36]也有观点认为，只不过较之一般的抽象危险犯而言，与进一步的具体被害之间的关联性更为稀薄而已，并不是完全不考虑法益侵害性。

　　在日本，形式犯是在行政刑法中所使用的，也是一种能够科处刑罚的犯罪，而在德国，则并不是“犯罪”，而是一种在《秩序违反法》中规定的违反秩序的行为，也就是仅能科处秩序罚的行为而已。 [40]由于我国大陆刑法是行政罚与刑罚的二元结构，因此，日本刑法中的情况，在我国大陆刑法中只是违反行政法的行为，不构成犯罪。因此，在我国抽象危险犯与形式犯不能等同。从法益侵害说的立场看，所有的犯罪，包括抽象危险犯都应该是以法益的侵害或危险性为内容，均应为实质犯，形式犯的概念在我国刑法中没有位置。

　　研究抽象危险犯与形式犯的关系其意义在于，在我国刑法中存在大量以经济秩序和社会秩序为法益的行政犯，如果在认定这些犯罪时，仅以形式符合的角度出发，认定行为违反了行政法规范，便认定成立犯罪，而不考虑行政管理的最终目的，极易导致刑法沦为单纯推行政令的工具，不当地扩大处罚的范围。就虚报注册资本罪而言，在司法实践中虽然符合虚报注册资本的形式要件，但是，如果没有产生侵害他人利益的实害或危险，在司法实践中一般是不按犯罪处理的。这正是考虑到了行政管理规范与个人法益保护的关联性问题，而否定形式犯的逻辑。

　　（二）抽象危险犯与行为犯的关系

　　刑法不仅是行为规范，也是一种裁判规范，对司法者具有规范机能，犯罪构成是刑事诉讼的指导，构成要件事实是刑事诉讼的证明对象。由于在德日刑法中，主流的观点认为抽象的危险是立法拟制，所以对抽象危险不再进行认定，因而从司法认定的角度看，抽象危险犯的构成要件与行为犯并无不同，抽象危险犯被视为行为犯。理论上认为，“抽象危险犯是行为犯，行为犯的应受处罚性，是以符合构成要件行为对特定法益的一般危险性为基础的”。 [41]从立法根据的角度看，抽象危险犯与具体危险犯又是并列的概念，都是以危险性行为对法益侵害的危险作为处罚的根据，只是认定的方式存在不同。

　　但是，在我国大陆刑法理论中，行为犯是与危险犯、结果犯相并列的概念。行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪， [42]也有学者称其为程度犯。 [30]而危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂状态标志的犯罪。 [42]通说所指危险犯即具体危险犯。由于我国刑法学界多不认同拟制的抽象危险的理论，因此，将抽象危险犯纳入行为犯是不可接受的。同时，通说所言行为犯，除了包括危险性的行为的实施同时产生实害的结果的实害犯，也包括了抽象危险犯，造成典型的行为犯（实害犯）与抽象危险犯的混淆，容易导致司法认定抽象危险犯时，不去考察是否产生了法益侵害的危险，仅从形式符合上判定是否成立犯罪（和犯罪既遂），陷入形式犯或单纯的行为犯的错误逻辑。由于我国大陆刑法的犯罪概念，是形式与实质的统一。因而，并没有形式犯和单纯的行为犯存在的必要。因此，以法益侵害危险为立法根据的抽象危险犯，在推定的结构下，无视法益侵害危险是否存在是错误的。因此，从这个意义上讲，除实害犯外，大多数的行为犯理解为抽象危险犯的观点 [43]是有道理的。但是，如果立法创设了强制性推定的抽象危险犯的话，从刑事诉讼证明的角度看，此类抽象危险犯与行为犯的构成要件外在上并无不同，将抽象危险犯纳入行为犯的概念并无不妥。

　　（三）抽象危险犯与具体危险犯的界分

　　最初中国大陆刑法学者认为：“对于抽象危险结果来说，符合构成要件的危险行为一经在特定地点或针对特定对象实施，便认为存在一般危险状态，即只需就行为是否属于构成要件的行为进行判断，确认行为的危险性，危险状态随之存在，无须再对危险状态作进一步判断；对于具体危险犯而言，危险的内容由法律具体加以规定，而且需要依法加以判断。” [44]这种观点实际上是将抽象危险犯界定为强制性推定的抽象危险犯，并以之与具体危险犯相对应。依此判断，具体危险是指某一法益客体陷于险境之现实状态，抽象危险则与现实的危险状态无关，两者不必然享有概念上的共通性。 [45]

　　随着我国刑法学者将抽象的危险理解为推定的危险，并认为允许反驳，故当初对抽象危险犯的定义已经不合时宜。既然抽象危险犯与具体危险犯都需要对现实的危险进行认定，那么，二者的区别如果理解为哪个程度更高、哪个危险更紧迫，不仅经不起推敲，也没有切中要害。二者根本的区别就在于认定现实的危险的方法存在差异。抽象的危险犯的认定依托于立法推定，通过证明危险性行为的存在而推定出抽象的危险。完成证明典型的危险性行为存在后，关注的焦点在于对此推定的反驳是否合理，即是否存在推定不实的例外情形。而具体危险犯则是需要结合具体情况进行具体的认定，证明的负担更重。

　　即使坚持拟制说，二者在司法认定中的目标仍具有同一性的，如有学者指出：“看不出来抽象危险和具体危险犯在举证法则上可能受到什么差别待遇，两种构成要件都需要具体证明——并非抽象危险犯就不检验危险条件，只是表面上没有另外检验一个附加的危险条件，而直接检验行为的危险性而已。” [26]抽象危险犯需要具体证明的是行为的危险性，而具体危险犯需要具体证明法益侵害的危险。

　　五、对抽象危险犯的“风险”管控

　　抽象危险犯在秩序和自由、规范与法益博弈间立身，但其所带来的对公民自由、人权的不当干预的危险亦随之产生，对这种危险，同样需要进行风险管控。

　　（一）抽象危险犯的立法限制

　　由于抽象危险犯的立法以危险性的行为为核心概念，将传统的法益概念进行修正，“法益关联性”的丧失值得警惕。刑事立法中蕴涵着“如果有危险就有刑罚”的原则化、扩大化的危险。 [46]因此，有必要对抽象危险犯立法进行限制。

　　在德国，为避免抽象危险犯立法所造成的可罚性的概念过度扩张，排除了不应罚的轻微行为，特别是为了缓和近20年来为对抗环境犯罪、经济犯罪、有组织犯罪而大规模设立的抽象危险犯构成模式在犯罪成立条件上的严厉性，围绕着如何从抽象危险犯中剔除由于某种特殊情况而对法益没有任何危险的行为来对抽象危险犯进行限制。限缩的途径主要有立法论的限缩和解释论的限缩两种。其中，立法论的限缩是指立法者在设计抽象危险犯的法条时，直接将某种情形排除在构成要件之外。 [41]具体而言，刑法采取了多种控制措施：一是边缘构成加酌定起诉的方法，如在德国《刑法典》第248条a中规定财产犯罪的罪与非罪的边缘构成，在刑事诉讼法中设立适用这一构成的酌定起诉制度，将二者结合起来，通过司法实践解决认定财产犯罪在量上的界限。二是直接设置迷你条款，排除轻微的不法。如德国《刑法典》第326条规定了对危害环境处理垃圾罪的抽象危险犯构成，但在第5项中又规定，抛弃行为由于数量稀少显然对环境无害的，不处罚。三是在刑法中直接设立客观的可罚条件以限制行为的可罚性，即法律对于某些已经具备违法性与罪责的构成要件行为（如德国刑法中的破产犯罪），考虑到刑罚手段的比例原则，在特殊情状（即客观的可罚条件）没有出现时，否定对该行为的刑罚必要性。四是为限制该抽象危险犯的过度严厉性，德国刑法在分则中针对具体的犯罪设置了特殊的中止犯条件以限制其可罚性。如在信用欺诈、经济辅助欺诈、投资欺诈犯罪中（德国《刑法典》第264、265条），行为人事后极力防止信用的授予、经济辅助金的发放、投资人资金的提出，并及时避免当事人财产和社会公众利益的损害（类似于成立中止犯的条件），则不受处罚。 [47]此外，存在将抽象危险犯与具体危险犯并列的规定，将抽象危险犯作为具体危险犯的“兜底条款”，同时规定抽象危险犯的法定刑轻于具体危险犯。

　　针对抽象危险犯的立法，我国刑法学者提出采用“谦抑的法益保护早期化原则”来协调保护法益与保障人权之间的矛盾。 [48]也有学者提出：“在刑法的介入中，必须贯彻目的正当、手段必要、符合比例的原则，处理好个人自由与社会利益的关系。” [49]这些观点为抽象危险犯立法的合理性及其限制指明了方向。结合我国抽象危险犯立法和司法实践的具体情况，应着重从以下几个方面考虑对抽象危险犯进行立法限制：

　　其一，抽象危险犯的立法应当主要运用于与现代风险相关的涉及核材料、环境污染、基因技术的运用、交通等方面的罪行。只有具有典型性法益侵害危险的行为才能以抽象危险犯立法入罪。诸如我国《刑法》第210条之一所规定的持有伪造的发票罪的立法，其合理性就值得怀疑。本罪在司法实践中主要是在涉及其它重罪无法认定的情况下，作为“兜底”条款适用。在不能证明行为人利用假发票实施其它犯罪的情况下，反而由持有假发票而推定此类行为具有法益侵害的危险性，其逻辑是混乱的。持有假发票的行为的危险性也与持有枪支、弹药、毒品存在着相当大的差别。因此，在本罪立法之初就引起了理论上的分歧。

　　其二，依据刑法的谦抑性原则，在设立抽象危险犯时，应当首先考虑运用行政罚的手段是否可以达到强化规范性意识和预防的目的。如果用行政法规制就够了，即应当用行政法规制，包括加大对它的处罚力度，而不必设立抽象危险犯。否则，行政违法和刑事犯罪的界限会越来越模糊，刑法将蜕变为行政管制的手段，这与刑法的二次调整法的属性是不符合的。

　　其三，基于公共安全的考虑，对于某些抽象危险犯，可以明确规定如果能够对法益侵害危险积极消除的，应当从宽处罚。如对于生产、销售假药、有毒、有害食品的犯罪，可以明确规定如果行为人能够积极追回所生产、销售的假药或有毒、有害食品的，应当从宽处罚。

　　（二）抽象危险犯司法认定的多元限制

　　有学者指出，还可从解释论上对抽象危险犯进行二元限缩，包括从构成要件层次限定与从违法性层次限定两种途径。 [3]也有学者指出，能够使醉酒驾驶行为出罪的根据，应该是存在违法性阻却事由或者责任阻却事由。 [50]以上基于三阶层理论的分析，给我们如下启示：其一，不符合抽象危险犯犯罪构成的典型性、危险性的行为，不成立抽象危险犯；其二，基于法益侵害说的立场，缺乏法益侵害性危险的行为不成立抽象危险犯；其三，没有明显的反规范性意识，即便符合了抽象危险犯的行为特征，也缺乏可责性，不追究刑事责任。

　　而围绕着我国犯罪构成理论和《刑法》第13条但书的规定，以“醉驾型”危险驾驶罪（抽象危险犯）为研究对象，理论上存在巨大的分歧：

　　1．有人主张醉驾一律入刑， [51]反对者则认为，对危险驾驶罪中的“醉酒”，必须从刑法的立场进行解释。即便酒精含量大于或者等于80毫克，但因为其“口齿清晰，步态正常”，从各方面的情况来看，没有导致不特定多数人伤亡或者财产损失的危险，则也可以不认定其“醉酒”，不认定为危险驾驶罪。 [52]基于法益侵害说的基本立场，反对者的观点是正确的。由于抽象危险犯是对法益侵害危险的推定，因此，在形式上符合酒精含量要求的情况下，需要对“不能安全驾驶”这一行为的危险性和“对公共交通安全造成危险”这一结果意义上的法益侵害危险进行认定，如果能够提出例外的反驳，从抽象危险犯的结构来看，应做出罪处理。

　　2．“醉驾型”危险驾驶罪是否排斥“但书”的适用。否定“但书”适用的观点认为，如果醉驾者的行为完全符合《刑法》分则第133条之1的规定，那么就构成危险驾驶罪，这是尊重罪刑法定原则的必然结果，而不能再根据《刑法》第13条“但书”的规定宣告无罪；否则，刑法分则规定的犯罪构成要件就丧失了其应有的意义。但也有学者认为：“在刑法分则中，有些罪名明确规定了犯罪成立所要求的‘情节恶劣的’、情节严重的’或者‘数额较大的’条件，这样的立法语言只是把《刑法》总则第13条所说的“情节显著轻微危害不大的”表述得更为具体，仍未突破刑法总则的原则性规定；对于有些没有写明犯罪成立情节要求的罪名，同样也要受《刑法》总则第13条的约束。” [53]相比较而言，后者的观点更为可取。其一，罪量是由刑法明文规定的，包括《刑法》总则第13条的“但书规定”以及刑法分则中具体“个罪”的数额较大或者情节严重等“罪量要素”规定。 [54]由于我国刑法的犯罪成立条件是定性与定量的结合体，罪量因素不能不在定罪时予以考虑，即便刑法分则只是描述了危害行为。例如行为人醉酒驾车刚刚驶出停车场，即被等候的执法人员查获，行为人亦配合执法，在此情况下，从定量因素看，没有必要做入罪处理。否则，更有执法人员为了查禁犯罪而创造犯罪的嫌疑；其二，即便行为人实施了具有法益侵害危险的行为，但是，由于缺乏明显的反规范的意识和反社会人格，也没有必要一定依犯罪认定。比如，在血液酒精含量刚过限值的情况下，若行为人一贯表现良好，属于初次醉酒驾驶，或者行为人是在他人力劝下醉酒，事后因未找到代驾者而自己醉酒驾驶，同时没有其它从重处罚情节的情况下，可以认定符合“但书”的规定。

　　综上，在认定抽象危险犯时，不仅应当对危险行为进行实质性的判断，而且，即便属于典型性的危险性行为，也可以适用“但书”的规定，对抽象危险犯的成立进一步限制。

　　（三）抽象危险犯的举证责任

　　有学者指出，“不许反证”是行为犯与抽象危险犯的根本区别。这种反证的证明义务不是法官，也不是检察官，而是被告。 [55]有观点认为，将所谓的行为犯理解为抽象危险犯（或者是实害犯），就为被告人预留了通过反证不存在危险或者实害而出罪的空间。并且这是最大实益所在。 [43]

　　依据我国刑事诉讼法的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；公安机关对已经立案的刑事案件，不仅要收集、调取犯罪嫌疑人有罪或罪重的证据材料，而且要调取无罪或罪轻的证据材料。也就是说，公诉案件的举证责任在公诉方，不存在举证责任转移的问题。作为犯罪嫌疑人或被告人，他们有辩解和反驳的权利。因此，上述观点是错误的，或者说是片面的。而且，强调被告人反证或举证责任转移，更为严重的问题在于，当出现例外情形时，对不存在法益侵害危险性的证据的取证是极为困难的，或者是个人无法有效取得的，这对被告人十分不利且不公平。有学者指出，通过分析抽象危险犯的法条规定，根据其背后所蕴涵的实质内容，从一般生活经验出发，考察“有无足以侵害法益的法定行为事实”，从而间接地判断是否存在值得刑法处罚的抽象危险。这样，才能既符合抽象危险犯属于危险犯的特性，又能避免“允许反证说”所引起的举证责任转移的问题。 [52]显然，这一观点是可取的。

　　结语

　　抽象危险犯对于我国大陆刑法理论来讲，是一个新鲜而且危险的概念。她像一枚棱镜，折射出法益侵害说奇异的色彩，映照着规范说的光华。是坚守法益概念的底线，还是强调危险性行为的无价值判断，是不能回避的立场问题。现实的情况是，规范违反说在与法益侵害说的博弈里略胜一筹，通常的规范违反法并不否认定法益概念的限定作用，而且试图赋予其时代内涵。在坚守法益概念的同时，吸纳规范违反说的合理成份，在保障自由的基础上，维护现代社会中作为共同生活基础的秩序，是正确的选择。

　　事情的本来面目并不如人为裁剪的那么“合理”而简单。并非风险社会创造了抽象危险犯概念，原初的抽象危险犯也并非以现代性风险的管控作为立法目的。如果说法益保护的早期化使人们关注危险性的行为本身，导致证明负担的减轻，那么，也可以毫不隐晦地讲，在某些抽象危险犯立法中，并不太在意法益保护的早期化，而只是所谓的实害或现实的危险不好去具体的证明，当然也就不敢奢望规规矩矩地演化出因果关系。但无论司法是多么偏好犯罪构成的客观化和简约，立法者总不能无视法益侵害的根据和责任主义的要求。

　　人类的创造力无与伦比，在创造“通天塔”的同时，可以预测的是，人类存在毁灭于自己创造的人为风险的危险。因此，在有客观的线索反映出存在着这种可能的情况下，有选择地禁止危险性的行为，对风险进行有效地管控，是不错的、也是无可奈何的选择，抽象危险犯概念最适合应对的原本是这种情形。进一步讲，如果人类的视野足够宽广，风险管控措施足够多元，或许刑法并不需要抽象危险犯这个危险的概念。

　　注释：

　　⑴基于法益侵害说的立场，用“拟制”这个概念并不妥当，因为“拟制”包含不是该情形按照该情形认定的内涵。

　　[1]林山田．刑法通论[M]．台北：三民书局，1986．

　　[2][日]西原春夫．犯罪实行行为论[M]．戴波，等译．北京：北京大学出版社，2006．

　　[3]苏彩霞．“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩[J]．法商研究，2011，（4）：30—32．

　　[4][德]乌尔里希·贝克．世界风险社会[M]．吴英姿，等译．南京：南京大学出版社，2004．

　　[5][德]乌尔里希·贝克，等．自反性现代化——现代社会秩序中的政治、传统与美学[M]．赵文书，译．北京：商务印书馆，2001．

　　[6][德]乌尔里希·贝克．风险社会[M]．何博闻，译．南京：译林出版社，2004．

　　[7][英]安东尼·吉登斯．失控的世界[M]．周红云，译．南昌：江西人民出版社，2001．

　　[8][德]乌尔里希·贝克，威廉姆斯．关于风险社会的对话[M]／／．薛晓源，周战超．全球化与风险社会．北京：社会科学文献出版社，2005．

　　[9][德]乌尔里希·贝克．从工业社会到风险社会（上篇）[J]．王武龙，译．马克思主义与现实，2003，（3）：26—45．

　　[10][法]戴尔玛斯·马蒂．刑事政策的主要体系[M]．卢建平，译．北京：法律出版社，2000．

　　[11]林东茂．危险犯与经济刑法[M]．台北：五南图书出版股份有限公司，1996．

　　[12]黎宏．对风险刑法观的反思[J]．人民检察，2011，（3）：16—20．

　　[13]刘明祥．“风险刑法”的风险及其控制[J]．法商研究，2011，（4）：16—19．

　　[14]张明楷．“风险社会”若干刑法理论问题反思[J]．法商研究，2011，（5）：83—94．

　　[15]陈兴良．“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察[J]．法商研究，2011，（4）：11—15．

　　[16][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔．安全刑法：风险社会的刑法危险[J]．刘国良，译．马克思主义与现实，2005，（3）：38—41．

　　[17]林山田．经济犯罪与经济刑法[M]．台北：三民书局，1981．

　　[18]王正嘉．风险社会下的刑法保护机能论[J]．法学新论，2009，（6）：75—100．

　　[19]薛晓源，刘国良．全球风险世界：现在与未来——德国著名社会学家、风险社会理论创始人乌尔希·贝克访谈录[J]．马克思主义与现实，2005，（1）：44—55．

　　[20]王皇玉．论贩卖毒品罪[J]．政大法学评论，2005，(84)：225—275．

　　[21]王皇玉．论危险犯[J]．月旦法学杂志，2008，（8）：235—244．

　　[22]蔡墩铭．刑法基本问题研究[M]．台北：汉苑出版社，1976· 、

　　[23]王永茜．论抽象危险犯的立法界限[J]．刑法论丛，2013，（3）：71—109．

　　[24]李佳玟．治酒驾用重典？——个实证的考察[J]．月旦法学杂志，2013，（12）：147—158．

　　[25][德]约克·艾斯勒．抽象危险犯的基础和边界[J]．蔡桂生，译．刑法论丛，2008，（14）：331—343．

　　[26]许玉秀．无用的抽象危险犯[J]．台湾本土法学杂志，2000，（8）：85—89．

　　[27][德]罗森贝克．证明责任论[M]．庄敬华，译．北京：中国法制出版社，2002．

　　[28]张明楷．危险犯初探[J]．清华法律评论，1998，（1）：118—142．

　　[29]李海东．社会危害性与危险性：中、日刑法学的一个比较[M]／／．陈兴良．刑事法评论（第4卷）．北京：中国政法大学出版社，1999．

　　[30]陈兴良．本体刑法学[M]．北京：商务印书馆，2001．

　　[31][日]野村稔．“刑法中的危险概念”[M]／／．[日]西原春夫．日本刑事法的形成与特色．李海东，等译．北京：法律出版社成文堂，1997．

　　[32][日]大塚仁．刑法概说（总论）[M]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003．

　　[33]陈朴生．刑法专题研究[M]．台北：台湾国立政治大学法律系，1988．

　　[34]肖中华，陈洪兵．危险概念是一个危险的概念[J]．中国刑事法杂志，2005，（6）：16—19．

　　[35]何鹏，李洁．危险犯与危险概念[M]．长春：吉林大学出版社，2006．

　　[36][日]大谷实．刑法总论[M]．黎宏，译．北京：法律出版社，2003．

　　[37]黎宏．日本刑法精义[M]．北京：中国检察出版社，2004．

　　[38]张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2007年．

　　[39]熊选国．刑法中行为论[M]．北京：人民法院出版社，1992．

　　[40][日]山中敬一．刑法总论I[M]．东京：成文堂，1999．

　　[41][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书[M]．徐久生，译．北京：中国法制出版社，2001．

　　[42]高铭暄，马克昌．刑法学[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000．

　　[43]付立庆．行为犯概念否定论[J]．政法论坛，2013，（6）：107—116．

　　[44]马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，2003．

　　[45]王志祥．危险犯研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2004．

　　[46][日]关哲夫．现代社会中法益论的课题[J]．王充，译．刑法论丛，2007，（2）：334—359．

　　[47]林东茂．危险犯的法律性质[J]．台大法学论丛，1994，（1）：5—38．

　　[48]马克昌．危险社会与刑法谦抑原则[J]．人民检察，2010，（3）：5—9．

　　[49]高铭暄，陈冉．论社会管理创新中的刑事法治问题[J]．中国法学，2012，（2）：54—66．

　　[50]冯军．论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用[J]．中国法学，2011，（5）：138—158．

　　[51]李乐平．醉驾入刑，执法莫犯迷糊[N]．检察日报，2011—6—14（3）．

　　[52]黎宏．论抽象危险犯危险判断的经验法则之构建与适用[J]．政治与法律，2013，（8）：2—9．

　　[53]赵秉志，赵远．危险驾驶罪研析与思考[J]．政治与法律，2011，（8）：14—25．

　　[54]陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨[J]．环球法律评论，2003，（秋季号）：275—280．

　　[55]鲜铁可．新刑法中的危险犯[M]．北京：中国检察出版社，1998．