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“像法律人一样思维”被默认为美国法学院的教育目标。当前我国法学界较为重视法律思维的培养问题,在各个法学院校的培养方案中都把培养学生法律思维作为其教育的基本目标之一。就国际私法教学的现状而言,考虑到国际私法法律选择理论和方法的多维性以及价值取向的多元性,为摆脱长期以来国际私法教学与实践脱节的窘境,我们有必要在国际私法教学中适时地引入多维思维方法。所谓多维思维方法是指“主体在思维过程中,从多个思维起点出发, 把握多个思维方向和思维角度,运用多种思维形式和方法,沿着多条思路来对思维对象进行全面、系统、整体、多层次综合思考,以寻求多种思维结果,从中选择最优化结论的科学思维方法”。在国际私法教学中引入多维思维方法,就是要求学生在面对复杂的法律选择问题时,充分地调动自身的主观能动性,将思维的触角辐射到各个方面,形成纵横交错、立体交叉的思维网络,进而达到对法律选择过程的全面、系统、具体的认识或对问题的圆满解决。
在国际私法教学中,学生多维思维能力的培养可以从以下三个方面入手。
第一,转变观念,国际私法教学理念应实现由“立法中心主义”向“司法中心主义”转变,将国际私法各种理论和方法统筹到“法律选择”这一框架下来讲解。在“法律选择”这一框架下,法律选择的根本任务在于为具体个案确定裁判规则,而法律选择是多维思维的结果。在通常情况下,为保证合法性,法律选择呈现出一种线性思维过程,即“司法三段论”的推理过程,就是将案件事实作为小前提,而将冲突规则作为大前提,经过演绎推理得出准据法。但在有些疑难案件中,当演绎推理的大、小前提不确定时,即当识别冲突以及反致现象出现时,法律选择就呈现出一种平面思维样态,即从案件事实和冲突规则这两个点扩散开来,采用法院地法说、准据法说以及分析与比较法说等方法,最终确定演绎推理所需要的大、小前提。当然,识别依据以及连结点的确定并不是逻辑推理所能解决的,这其中必然包含着法官的价值判断和利益衡量,法官必须结合法律选择的合理性和可接受性最终确定具体个案应采用的识别依据和连结点。由此可见,在“法律选择”这一框架下,法律选择呈现出立体思维的样态,点的思维是立体思维的开端和起点,线性思维是点的思维的延伸或扩展,平面思维是线性思维向着纵横两个方向扩张的结果。当然,法律选择过程中的点、线、面之间是相互联系的,不能割裂开来,它们共同构成一个整体。法律选择应是多维思维的结果,只有这样理解,才能避免认识的片面性和局部性。
第二,应当认识到法律选择过程实际上包含“找法”和“法律选择正当化”两个过程。所谓“找法”过程指的是法官依据司法三段论的推理形式确定准据法的过程,在这一过程中,法官的作用只在于通过对冲突规范的机械适用,依照大前提(冲突规则)—小前提(案件事实)—结论的模式得出准据法。而“法律选择正当化”过程是指验证“找法”过程正确性的过程。“找法”过程只是为个案准备一个可证立的法律判断,要验证这一判断的正确性,并将其转化为准据法的结论,则必须补强一个法律选择的正当化过程。从法律论证的角度看,法律选择正当化过程实际上是一个法律论证过程。在这一过程中,法官必须运用法律解释、法律推理和法律论辩等法律方法,并以逻辑的、修辞的或对话的论证方式展开对找法过程的论证。应当强调的是,找法过程和法律选择正当化过程是法律选择过程中的两个层面,二者相互交织在一起,密不可分。之所以将二者区分开来,一方面,可以清楚地透视出法律选择的双重理性架构;另一方面,可以为国际私法教学中多维思维的展开指明思考问题的方向。
第三,通过法律论证锻炼和提高学生的多维思维能力。具体而言,多维思维训练可以从以下三个向度展开。
首先,依据冲突规则,并通过逻辑推论展开的合法性论证,是法律选择的基本进路。这一进路希望通过明确的冲突规则和形式化的推论过程,在冲突规则与案件事实之间建立起一种必然的、有说服力的联系,借以实现正当的、形式正义意义上的法律选择,并尽量消减法官的恣意空间,以最终促成、维护形式法治。冲突规则所具有的逻辑构造,为逻辑推论在法律选择过程中的适用提供了一种可能,而逻辑客观上也具有指引、评判和约束法官法律选择活动的功用。在法律选择过程中,一方面,逻辑作为平等、公正司法的重要工具发挥作用,它要求法官始终如一、不偏不倚地执行法律命令,制止用偏见、主观和其他无关的因素进行法律选择;另一方面,逻辑作为一种司法技术,能够帮助法官以逻辑的方法重建法律选择的结构,并从逻辑上评判结论的形式有效性或曰妥当性。
其次,逻辑上的一致、和谐,只是法律选择正当化的一个面向,而非全部。尤其是逻辑并不涉及法律选择上的实质性问题。例如,在识别冲突以及选择性冲突规范出现时,法官也需要作出一系列的选择和分辨,而这些问题都不能借助于逻辑获得解决。因此,在许多案件中,逻辑只能在有限的范围内以“科学的方法”作事后的审查,一旦法官必须作出价值判断,逻辑就不能提供许多助力。这时,法官就需要从个案事实和通行的社会评价入手,借由原则权衡(如最密切联系原则)与利益衡量这两种方法,得出一个符合内部法律体系之评价或目的的准据法。应当说明的是,无论是基于原则权衡还是利益衡量而进行的法律选择,它都是一种有条件的论证。这种论证只是一种“佐证”,而非“保证”。因此,合理化呈示了法律选择理由的“修辞”一面,同时也指示了在疑难案件中,法官只能借由论题思维,经由一种特殊的讨论或意见交换过程,才能发现并积聚一系列相互支持的或然性命题,并最终获得一个合理的结论。因此合理化论证,只能以一种有限的方式对合法化论证模式进行审查、矫正和补救。
最后,程序有效性——正当化论证。正当化论证模式的问题意识是:在涉及评价之际,合法化论证与合理性论证皆有一种明显的缺陷,即将结果之正确性,诉诸于一个海格力斯式的理想型法官,诉诸于海格力斯在决断之际所作的独白式推论。但是,依据法官个人经验和见解所作的法律选择,不仅会失之不同程度的偏狭和专断,也有混淆裁判领域之权限分工之虞。因此,欲增进法律选择之正确性和正当性,必须引入一个法律论辩程序。论辩程序的理论依据是:(1)如果法官考虑社会的需求与价值观念,那么其首先应该考虑的是个案当事人的要求与主张,因此法官确定评价标准、发现法律选择依据之际,不仅要考虑到当事人的观点,还应该在程序内部增加当事人参与评价形成和规范发现的机会;(2)一个理性的法律论辩程序,能够通过设定一系列论辩规则和论证负担规则,创设一个理性对话、交流与选择的平台,借此去澄清和解决有争议的规范和标准,进而形成共识,并达成一个正确、合理的决定。与此对应,法律论辩理论的一个核心命题是:一项判决依据,当且仅当其能够成为通过论辩规则界定的程序结果时,才是正确的。
(作者系西北政法大学国际法学院副教授)







