“商法优先适用”在中国民法典上的表述与检讨

　　华东政法大学经济法学院院长、教授 钱玉林

　　中国民法典沿用民法通则编纂体例，仍为民商合一，但出于法典内在体系化的要求，诸如公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等商事特别法仍将以单行法的形式存在。这给法律适用带来了困难，为此，民法典借鉴国外经验，设立了法律适用条款，以解决这一问题。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《民法总则》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”根据这两条规定，对于处理商事纠纷案件的法律适用规则可概括为：对于商事，优先适用商法的规定；商法无特别规定时，适用民法的规定；民法没有规定时，适用习惯。尽管商事特别法取得了优先适用的第一顺位，但商事习惯法处于民法之后，作为最后补充的法源，对商法漏洞的填补看似美好但未必正确。

　　中国民法典所确立的法律适用规则主要存在的问题在于，如果按照这一规则，商事习惯法并没有取得优先于民法适用的地位，这样做的结果将使商事习惯法被排除在商事特别法的范畴之外，对商事案件的法律适用必然产生负面的影响。

　　采取民商分立体例的日、韩等国商法典明文规定了商法漏洞填补规则。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”也就是说，在确立商法优先适用地位的基础上，商事习惯法优先于民法适用，只有当没有商事习惯法时，才补充适用民法的一般规定。日、韩等国商法上的这一规定，符合商法的特征，也与商法的形成和发展史高度吻合。商事习惯法优先于民法适用，体现了商事习惯法本质上仍属于商事特别法的范畴，这符合对商法漏洞的填补不能失去商事特别法法意的要求。

　　民法总则所确立的法律漏洞填补规则，应当作为法例的构成部分，成为整个私法的一般性规范。就此意义而言，《瑞士民法典》第1条对适用于整个私法的兜底性补充规范，以济民法和商事特别法之穷，具有十分重要的参考价值。《瑞士民法典》第1条规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”，“在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例”。该条创设的漏洞填补规则完美地协调了法官与造法的关系。《瑞士民法典》第1条关于法官造法的表达，与中国的司法具有一定的契合度，对提炼适合于中国民商事法律体系的法律漏洞填补规则，具有一定的方法论意义。在中国，学理和判例并不能成为法官裁判的依据，但在法律适用过程中，学理和判例事实上对法官的裁判产生了很大的影响。如最高人民法院在制定司法解释的过程中，对学说愈加重视，很多司法解释都有学者参与讨论，比如《公司法司法解释（三）》，最高人民法院认为，该解释是“着眼审判实践的需要、根据既有的立法规定、结合成熟的学说观点”制定的。对于判例，最高人民法院近年来发布的指导性案例“对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”。因此，《瑞士民法典》第1条规定法官在填补漏洞时应参酌学理和判例，这种方法在我国也有一定的司法经验基础，对填补民商事法律漏洞具有一定的借鉴意义。