【作者简介】王海平，西安政治学院军事法学系副教授。(西安 710068)

　　【内容提要】由美国哈佛大学“人道主义政策与冲突研究”项目负责的《空战和导弹战国际人道法手册》（下称《手册》）近期形成了2007年新的草案本文及评注，表明该项目又取得了阶段性成果。从进展情况看，《手册》在寻求军事需要与人道主义要求之间平衡上，解决得不是很好，如扩大了“军事目标”的范围，放宽了对武器的限制，缩小了某些受保护的对象范围，出现了与制定《手册》初衷不符的倾向，值得引起注意。

　　【关 键 词】空战与导弹战/国际人道法/手册草案/评述

　　2003年元月，美国哈佛大学“人道主义政策与冲突研究(HPCR)”项目决定将空战和导弹战规则作为重要课题进行研究并成立专家组，希望起草一部类似于1994年《圣雷莫海上武装冲突国际法手册》[1]①的文件。经过努力， 2006年5月“国际人道法当代挑战第三届非正式高级专家会议”（瑞士蒙特勒Montreux）曾征求有关国家和国际组织对《手册》草案的意见，作者出席了此次会议，并发表了评述意见。[2]最近，作者有幸接触到专家组2007年《手册》草案本文及评注[3]，得以了解起草的最新进展，现将有关情况简要介绍如下。

　　一、2007年《手册》草案的新变化

　　形式上，2007年草案比2006年[4]有一定改进，如尽管新草案的规则总数与2006年的168条相比仅少了两条即 166条，但实际改动54条，新增17条，目前专家组仍对9条（款）规则存疑。而且，该草案逐条增加了评注，说明编纂依据、存在问题以及可能的解决途径等。为便于识别，对于暂时有争议或存疑的条款，则置于括号内，表示可能改动或删除。

　　从删减情况看，由于遭到强烈反对，2006年草案规则第5条即“根据国际性武装冲突法，除空中、水面和陆上地域的作战行动外，本《手册》的规则还适用于通过外层空间实施的空中和导弹攻击、以外层空间为基地的攻击以及对外层空间财产实施的攻击”已被删除。被删除的其他相关条款还有原草案第一章“导论”中关于“外层空间”的定义、第八章“中立”第66条关于“以外层空间为基地的军事行动的合法性”的表述。这说明，无论是从现存国际法和外层空间法的规定看，还是从国际社会和各国实践看，将《手册》适用于“外层空间作战”尚不能为人们所接受。

　　从新增条款看，第一章“导论”第二部分“适用范围”增加的条款比较引人注目。如新增的第2条规定：“本手册反映的规则适用于国际性武装冲突的空战和导弹战的所有行为。但是，这并不排除某些上述规则在其他武装冲突情况下适用的可能。”显然，起草者希望手册能够适用于“非国际性武装冲突”。由于专家组对该条尚有争议，现被置于括号内。为了便于使联合国部队在其空战和导弹战中遵守相关规则，该章新增的第3条规定：“本手册所反映的规则也适用于发生武装冲突时，由联合国部队实施、并作为战斗员参与的整个交战期间的所有空战和导弹战行动。”为了表明手册对习惯法的重视，新增第4条重申了著名的“马尔顿条款”。

　　而且，为澄清混乱，起草者在手册评注的“导论”中，开宗明义指出了手册所涉及的重大问题，使人们对起草活动有较全面的理解。如评注“导论”明确表示：“由于本手册旨在规范作战行动的实施（jus in bello，即战争法规），因而它并不涉及下列问题：(1)战争权(jus ad belium)；(2)国际刑法；(3)　（手册的）实施和执行（因而，也不涉及交战方的报复行动）；(4)人权法。”如此，作为国际人道法手册，有关空战和导弹战的作战手段和方法方面的国际法规则，以及有关空战和导弹战中的人道主义保护的国际法规则，这两部分是手册关注的主体内容。

　　经过调整，2007年草案章节安排如下：第一章导论（第1-5条）、第二章武器（第6-10条）、第三章攻击（第11-22条）、第四章攻击中的预防措施（第23-37条）、第五章受到攻击的交战方的预防措施（第38-42条）、第六章军事目标（第43-47条）、第七章直接／主动参与敌对行动（第48-49条）、第八章中立（第50-61条）、第九章空战和海战－拿捕和捕获（第62-72条）、第十章空战和海战－封锁（第73-84条）、第十一章禁（禁飞）区（第85-88条）、第十二章欺骗、战争诈术和背信弃义（第89-95条）、第十三章间谍（第96-102条）、第十四章投降（第103-109条）、第十五章遇难飞机的跳伞员（第110-111条）、第十六章无人驾驶飞行器(UAV)（第112-113条）、第十七章对医疗设施和运输的一般保护（第114-118条）、第十八章对医务飞机的特殊保护（第119-130条）、第十九章对专用类型飞机的特殊保护（第131-140条）、第二十章对其他人员和物体的特殊保护（第141-151条）、第二十一章对环境的特殊保护（第152-155条）、第二十二章人道主义救助（第156-160条）、第二十三章（多国）联合作战（第161-166条）。

　　当然，在认真研究《手册》及评注的基础上，作者认为有以下问题应予以申明和澄清，并希望引起有关部门和人员的注意。

　　二、起草《手册》中拟遵循和把握的原则

　　尽管《手册》是在红十字国际委员会（即ICRC）倡议下进行，具体由美国哈佛大学“人道主义政策与冲突研究”项目负责，但由于参与起草的专家来自不同民族和地区、不同职业背景，因而存在意见分歧是正常的。作者认为，在一些基本原则上，专家组应该取得一致，否则，很难具备共同起草和合作的基础。

　　第一，《手册》的起草应紧紧围绕解决军事需要与人道主义要求之间的矛盾展开，并努力谋求两者之间的平衡。原因很简单，整个武装冲突法的基本矛盾就在于寻求军事需要与人道主义要求之间的平衡[5](p26)，这也是国际人道法的宗旨所在；而且本手册现拟定的正式名称为“空战和导弹战国际人道法手册”，因而，是对国际人道法原则和规则在空战和导弹战中的具体适用。尽管空战和导弹战有其与陆战和海战不同的特点，但完成特定作战任务的军事需要也必须受到相应的人道要求的制约和限制，不得超出合法需要以外谋求军事利益，不得滥用武力和滥杀滥伤，更不能以军事需要为名为指挥无能或道德败坏、纪律松弛寻找借口，这些原则和规则在任何时候都是必须予以申明的。第二，应慎重处理手册起草中“重述(restating)”与创新的关系。一般而言，对于这种由国际人道主义组织如ICRC倡导、以学术专家为主体、通过圆桌会议形成的《手册》而言，宁可“保守”一点、稳当一点，也不宜有太多“创新”，否则，就会将本来是对既有规则和惯例进行重述的活动，变成彻底的“编纂”和“立法”。而且，由于缺乏权威依据、缺乏实践支持，“创新”一多，难免被某些国家所利用，甚至怂恿某些军事国家滥用武力的旨趣。第三，《手册》及其规则不得涉及某些无权涉及的问题，不得越权对某些敏感事项进行“管辖”，或在缺乏依据的情况下对某些事项给予“明示”规定。如第一章“导论”的定义中，对“空中”、“空域”下定义，如“适用范围”部分明示手册“可能适用于其他武装冲突情势”、甚至允许使用“动能武器”等，这些都是没有必要的。

　　但上述原则并未为专家组所认可和遵循，至少未体现在手册本文及评注中，甚至出现了背离上述原则的一些苗头，需要认真对待。

　　三、关于2007年草案中的若干“技术”和法律问题

　　（一）关于援引文件的权威性

　　就起草类似手册援引文件而言，应该以现存国际人道法为主，包括条约和习惯，少数情况下，可以参考某些圆桌会议形成的成果如1994年《圣雷莫手册》等。这方面，起草者总体上做得不错，多数规则言之有据，是站得住的。但是，也发生了提出某些规则时所引依据或资料缺乏权威性的情况。如我们不能赞成在缺乏国际条约法和习惯规则的情况下，仅依据英国国防部颁发、牛津大学出版社出版的《武装冲突法手册》第12章第13目[6](P312)的论述（第1页注释1），《手册》提出将“空中”和“空域”定义在“100千米”高度，作为“空气空间”与“外层空间”之界限，这种依据缺乏权威性和严肃性。

　　在国际法领域，关于空气空间与外层空间的定义问题，一直缺乏比较一致的认识。无论是公认的国际法文件如1944年芝加哥《国际民航公约》和1967年《外层空间条约》，还是著名学者的学术著作如第九版《奥本海国际法》、伊恩·布朗利的《国际公法原理》等，都予以模糊处理，这说明大家都没有把握，不得“造次”。而且，随着航空技术、外层空间技术的发展，相关科学认识的逐步深入，肯定会逐渐解决这一问题，得出比较满意的答案。为维护《手册》的严肃性和严谨性，我们建议，可等待有权威文件后，再作处理。而且，这个问题绝不是“小事一桩”，因为它涉及到各国领空可以延伸的高度，涉及外层空间法管辖的范围，必须由正式缔结的国际条约来解决，不宜由作为圆桌会议成果的《手册》包办，《手册》无权“创新”如此棘手、敏感的国际法问题。

　　（二）某些重要概念的定义变化问题

　　起草者在给某些重要概念下定义时扩大或缩小了其外延或内涵，导致定义对象的变化，而这些变化会对空战和导弹战行动中贯彻国际人道法区分原则和保护原则产生一定的影响。

　　1.“辅助飞机”的定义。《手册》第1(e)条将“辅助飞机”定义为“武装部队拥有或专门控制之下的军用飞机以外的任何其他飞行器”。根据《圣雷莫手册》第13(k)条之规定：“辅助飞机”是指由一国武装部队所有和控制的暂时用来为政府进行非商业性服务的非军用飞机；本《手册》无疑扩大了《圣雷莫手册》“辅助飞机”的范围。由于辅助飞机不能进行攻击，却是合法的攻击目标（见规则第19条），概念的扩大会使许多可能不符合《圣雷莫手册》“辅助飞机”要求的飞机也被列入合法打击的范围。所以，应采纳《圣雷莫手册》的说法。

　　2.“文化财产”的定义。《手册》第1(1)条将“文化财产”定义为：“无论来源或所有权如何，对每一民族文化遗产具有重大意义的可移动或不可移动的财产”。但是，1954年海牙《关于发生武装冲时保护文化财产的公约》（简称1954年海牙公约）第1条规定：“‘文化财产’一词应包括下列各项，而不问其来源或所有权如何：1.对每一民族文化遗产具有重大意义的可移动或不可移动的财产，例如建筑、艺术或历史纪念物而不论其为宗教的或非宗教；考古遗址；作为整体具有历史或艺术价值的建筑群；艺术作品；具有艺术、历史或考古价值的手稿、书籍及其它物品；以及科学收藏品和书籍或档案的重要藏品或者上述财产的复制品；2.其主要和实在目的为保存或陈列(1)项所述可移动文化财产的建筑，例如博物馆、大型图书馆和档案库以及拟于武装冲突情况下保存(1)项所述可移动文化财产的保藏处；3.保存有大量(1)和(2)项所述文化财产的中心，称之为‘纪念物中心’”。比较而言，现草案对文化财产的定义范围明显小于1954年海牙公约的定义，这样做的后果，将直接导致发生武装冲突时受保护的文化财产范围的缩小。截止2007年11月，1954年海牙文化财产公约已经有118个缔约国，表明公约具有一定的权威性，因此，有必要依据1954年海牙公约的定义调整手册定义。当然，关于文化财产的定义即第1(1)条尚被置于括号内，说明专家组并未就此条达成统一认识。而且，美国至今尚未批准加入1954年海牙文化财产公约，会不会因为美国不是该公约的缔约国而缩小文化财产的保护范围，也未可知。

　　3.“军事目标”的范围被一再扩大。军事目标是国际人道法体系的核心概念之一。关于军事目标的定义来自1977年第一附加议定书第52(2)条：“攻击应严格限于军事目标。就物体而言，军事目标只限于由于其性质、位置、目的或用途对军事行动有实际贡献，而且在当时情况下其全部或部分毁坏、缴获或失去效用提供明确的军事利益的物体。”尽管手册草案在第一章“导论”中重申了该定义的内容，但却在随后的条款中阐释道：“军事目标与作战行动之间的联系可以是直接的或间接的”并在评注中认为敌方的“战争维持能力(war-sustaining capability)”而非“战争实施能力(war-fighting capability)”也够得上“军事目标”的范畴。其中，支持该观点的专家将“庄稼”、“原材料，如石油等”列入上述“战争维持能力”的范畴。这是我们必须坚决反对的，因为，如此扩大军事目标的范围极易导致对国际人道法“区分原则”的严重破坏，使作战行动中很难将军事目标与民用物体、战斗员与平民区分开来，引发不分皂白的攻击。

　　审视第一附加议定书第52(2)条关于军事目标的定义，就会发现，对于军事目标，有两点必须把握好：第一，在静态上，可以把敌人“实际用于军事行动的物体”作为目标，而终止其使用（如摧毁、俘获或使其失去效用等）可以明显地削弱敌方某方面或某种优势。第二，在动态中，选择攻击任何物体，无论是对其摧毁、俘获或使其失去效用等，都必须确保使己方具有某种确定的军事优势。可见，判断某对象是否够得上军事目标，任何情况下，对该物体的判定主要是看该“物体的既定用途”，而绝不是主观判断的“潜在”、“可能”等“莫须有”用途。而且，第一议定书第52(3)条继续规定：“对通常用于民用目的的物体，如礼拜场所、房屋或其他住处或学校，是否用于对军事行动作出有效贡献的问题有怀疑时，该物体应推定为未被这样利用。”就是说，国际人道法对于军事目标的定义，并非依据上述所谓“战争维持能力”，而是严格依据其“战争实施能力”，特别是既定用途和价值来判定，否则，就是对军事目标权威定义的歪曲和扩大。

　　对军事目标的扩大还表现在手册草案第七章“（平民）直接／主动参与敌对行动”。由于该章旨在界定平民直接或主动参与敌对行动的标准，因而，凡是符合该标准及其所列细目者，应被视为构成合法的军事目标，可以予以攻击。评注指出，“（平民）直接／主动参与敌对行动”正在由ICRC组织专家进行研究，其成果有望在2008年出台，届时该章内容将依据该成果予以修订。但评注同时指出，由于负责该课题的部分专家也是《手册》起草专家组成员，这说明，现草案规则所列内容可能不会有太大变化，不能期望ICRC的研究成果全部推翻现在所列全部细目。

　　值得注意的是，该章第49条所列细目中多数直接扩大了军事目标。如平民“装载控制空战／导弹战任务的软件系统的数据”、“从事武器研究活动”、“计算机网络攻击”、“操作用于支持空战和导弹战的通信网络和设施”、“搜集军事情报，核对、解释和发布关于敌人的情报”等，都属于直接或主动参与敌对行动。由于这些系统包括计算机网络、通信网络和卫星等，许多国家都是军用、民用合为一体，很难清晰将其区分开来，如果统统属于“直接／主动参与敌对行动”，势必扩大“军事目标”的范围，致使作战行动中落实区分原则的难度增大，甚至成为不可能。

　　（三）某些章节内容和结构安排存在缺憾

　　内容上，第二章“武器”和第三章“攻击”部分存在两个问题。一是对作战手段的规制缺乏原则性要求，规定过于琐碎，易于形成逻辑上的“漏洞”。多数近现代战争法文件，如1899年海牙第二公约、1907年海牙第四公约、1977年第一附加议定书以及1994年《圣雷莫手册》等都重申的一项原则，即“在任何武装冲突中，冲突各方选择作战手段和方法的权利并非不受限制”，十分重要，却未引起专家组重视，这是不应该的。二是没有明确禁止某些重要武器，如将“除草剂”和“达姆弹”等国际法文件已经禁止使用的作战方法和手段，与“核武器”和“集束炸弹”一起，列入“有争议的武器”，这是没有道理的。因为1993年《化学武器公约》已经明确禁止“使用除草剂”实施作战。所谓“达姆弹”因始造于英国设在印度加尔各答附近“达姆达姆”地方的兵工厂而得名，俗称“炸子儿”。达姆弹弹头铅心外露，射入人体后铅心从被甲内突出，被压扁成蘑菇状，发生扩张或破裂，在极短的时间内向肌体释放大量的动能，扩大创伤出口，具有类似爆炸弹头的致伤效果，对人体造成严重的不必要伤害。1899年海牙和平会议通过《禁止使用在人体内易于膨胀或变形的投射物，如外壳坚硬而未包住全部弹心或外壳上刻有裂纹的子弹的宣言》即海牙第三宣言，明文禁止各缔约国在两个或两个以上国家之间发生战争时使用达姆弹。宣言的明文禁止并未得到有效遵守，在1899-1902年的英布战争、1904-1905年的日俄战争和第一次世界大战中，达姆弹仍被使用。为了适应新的形势，1979年9月23日联合国关于常规武器的外交会议通过了有关《小口径武器系统的决议》，决议重申了海牙宣言的规定，呼吁各国政府在发展杀伤效果与达姆弹相类似的小口径武器系统方面小心谨慎，避免增加这种武器引起创伤的作用。应该看到，经过国际社会的实践，禁止使用“除草剂”和“达姆弹”已经形成了习惯法，而不应再有任何争议。值得一提的是，红十字国际委员会在其对“习惯国际人道法”研究的成果中，将“禁止使用除草剂作为作战方法”作为规则之第76条、将“禁止使用在人体内易于膨胀或扁平的子弹”作为第77条[7](P255、258)列出，说明上述禁止应纳入习惯法范畴，应继续予以申明。否则，人类历经战争创伤而形成的这些规则，就会遭到破坏。

　　措辞上，有关“武器”的评注部分有不当之处。作为国际人道法手册，应该明确禁止和限制某些不人道的作战手段和方法，对于武器，应明确提出禁止和限制的法律要求。但是，手册“武器”章评注部分却开列出了空战和导弹战“允许”使用的武器“清单”，这种“允许”的措辞是不适当的，也是不宜提倡的。一方面，迄今为止，无论是海牙法还是日内瓦法，抑或是联合国倡议下的“纽约系列”的国际规约，凡对于作战手段和方法的规定，都是以禁止和限制为主，不宜明确“允许”，否则容易造成法律规制上的混乱，怂恿各国对武器的研发。另一方面，评注所列武器并不是都无异议的“合法”武器，不宜放宽对其的限制。如“贫铀武器”、非燃烧武器中的“白磷弹”等，这类武器尽管法律没有明文禁止，但属于可以对武装冲突受难者造成“过分痛苦和不必要伤害”的“不人道”武器；至于“综合效能武器(combined-effects munitions)”、“动能武器(kinetic-energy weapons)”，则属于比较前瞻的新武器和空间武器，在未搞清楚其效能之前，不宜列入“允许”的范畴。

　　结构上，为了避免章节过多造成繁琐和零碎感，使手册体系上更为紧凑，应该将“攻击”章与“武器”章两章合并，称为“作战方法和手段”章。

　　四、《手册》是否适用于“外层空间作战”和“非国际性武装冲突”

　　首先，《手册》是否适用于“外层空间作战”。前文已经提到，此次修改的草案将“适用于外层空间作战”的条款已经删除，但从草案规则的许多内容看，还是时而不时地涉及到了外层空间作战问题。

　　一是上述第49条所列“直接／主动参与敌对行动”的细目涉及到了“外层空间作战或活动”。如(f)“参与／从事目标定位”、(g)“操作用于支持空战和导弹战的通信网络和设施”、(h)“搜集军事情报，核对、解释和发布关于敌人的情报”等。由于现代作战指挥控制系统，包括情报系统、武器制导系统等，大都依赖于卫星及其通信系统，而上述细目几乎都直接或间接与卫星有关。如果对其实施攻击，无疑将使外层空间作战合法化。而1967年《外层空间条约》第4条明确限制人类对外层空间予以军事化，外空作战并未为国际法特别是外层空间法所提倡。所以，有必要将手册所列细目予以压缩或删除。

　　二是从“武器”章评注中所“允许”的武器如动能武器（kinetic-energy weapons，即KEW）看，《手册》草案有关条款也有将空间武器合法化的苗头。所谓动能武器，是靠发射弹道的或寻的制导的高速运动拦截弹关，以其整体或爆炸的破片直接碰撞毁伤目标的武器。动能武器一词，是20世纪80年代初在美国战略防御倡议即星球大战计划中首次出现的。它是正在研制的一类高技术空间武器，用于拦截弹道导弹和攻击军用卫星。依照部署方式不同，动能武器分为天基动能武器、地基动能武器、空基动能武器、海基动能武器4类。20世纪80年代，美、苏两国大力发展动能武器技术。美国在探测、制导等关键技术方面已取得了一些重大进展，多次演示了用火箭推进的动能武器反导弹和反卫星的能力。如果《手册》公开“允许”在空战和导弹战中使用动能武器，无异于赋予空间武器相应的法律地位，从而将空间作战合法化，如此，则手册将成为使外层空间武器／军事化合法化的“第一部国际法律文件”。笔者认为，《手册》应避免扮演这样的角色。

　　其次，是否有必要明示适用于“非国际性武装冲突”。前文提到，《手册》第一章“导论”第二部分“适用范围”认为，手册可能适用于“非国际性武装冲突”（尽管现在尚处于括号内，说明对此存疑），但并没有确凿的依据。无论从名称还是主体内容看，《手册》的主旨在于规范“国际性武装冲突中的空战和导弹战”，适用于国际武装冲突，是否适用于“非国际性武装冲突”，这一点不是手册的主要任务，也不重要，因而不宜明示。至于各国在其内战中是否适用本手册完全是其主权范围以内的事情，没有必要在本手册中明示，明示的结果可能是遭到各国的质疑和反对，反而不利于手册的适用。另外，1994年《圣雷莫手册》也未明示其适用于非国际性武装冲突，因此，如果参照《圣雷莫手册》第1段，则关于适用的措辞可以是：“参与空战和导弹战的冲突各方，从使用武力之时起，受国际人道法的原则和规则的约束”。

　　总之，由于起草中的手册不仅是“空战和导弹战”手册，更是“国际人道法”手册，因而应把握两条：一是努力在“军事需要”与“人道主义要求”之间寻求平衡，不能处处为军事行动提供便利，放弃人道主义诉求，如肆意扩大军事目标的范围、放宽对武器的限制等；二是不违背国际人道法的宗旨。国际人道法的根本目的在于最大限度地保护冲突受难者、减轻冲突造成的痛苦和灾难，为此，必须遵循比例原则、区分原则和保护原则，否则，就有悖于制定手册的初衷，甚至为某些军事国家大开方便之门。现在，专家组的起草工作已进入“最后阶段”，手册的规则和评注也即将定稿，衷心希望手册起草能沿着比较稳妥的道路前进，取得令人信服的成果。

　　注释：

　　①简称《圣雷莫海战法手册》或《圣雷莫手册》。

　　【参考文献】

　　[1]　International Institute of Humanitarian Law. San Remo Manual on International Law Applicable to Armed Conflict at Sea, San Remo, Italy, 1994.任筱锋等译.圣雷莫海上武装冲突国际法手册[M].北京：海军军事学术研究所和海潮出版社，2003.

　　[2]　王海平.空战规则的新进展及其问题[J].西安政治学院学报，2006,(6).

　　[3]　Program of Humanitarian Policy and Conflict Research(HPCR) at Harvard University. Draft Manual on International Humanitarian Law in Air and Missile Warfare, including Provisional Commentary, Revised October 2007. For more information, please visit www. ihlresearch. org/amw.

　　[4]　Program of Humanitarian Policy and Conflict Research(HPCR) at Harvard University. Manual on Air and Missile Warfare, Montreux Switzerland, May 2006.

　　[5]　俞正山.武装冲突法[M].北京：军事科学出版社，2001.

　　[6]　United　Kingdom. The Manual of The Law of Armed Conflict[M]. London: Oxford University Press, 2004.

　　[7]　［瑞士］让·马里·亨克茨，等著，贾兵兵，凌岩，朱文奇等译校.习惯国际人道法规则[M].北京：法律出版社，2007.