我国已确立了依法治国的基本方略，互联网时代的新闻传播也需要通过立法来规制。2014年十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。《决定》明确指出，“依法治国首先是依宪治国”。因此，新闻传播立法的重点在于两个方面。其一是保障公民和媒体的宪法权利，其二是规范相关权利的限制方式。一般认为，和新闻传播有关的宪法权利主要有两项，即宪法第三十五条规定的公民言论自由、宪法第四十一条规定的公民对国家机关和国家工作人员的监督权。由于我国还没有建立起实质性的宪法实施制度，这两项权利并没有很好地落实到实践中，所以必须依赖新闻传播法的具体化才能明确保障。另外，言论自由等权利不是绝对的，其也要受到普通法律的限制。但是，根据依宪治国的要求，法律制定出来的限制内容必须符合宪法原则、精神和具体规定，不得与之相违背、相抵触。从这个角度来看，我们探讨新闻传播立法的合宪性，就是探讨法律所可施加于言论之上的强制力的限度。

　　我国宪法在限制公民基本权利方面有三个层次的原则。第一层次的原则是宪法保留，就是宪法明确规定了立法机关不得制定法律来限制某些权利。例如宪法第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这条规定表明，国家不得以任何方式（包括制定法律）限制公民的人格尊严。第二层的原则是法律保留，即立法机关可以制定法律限制某些权利，但是其限制要符合宪法第五十一条规定，即“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。在此情况下，立法机关需要进行利益衡量。第三层的原则是加重法律保留，即立法机关对某些权利的限制必须合乎宪法预设的条件。例如宪法第四十条规定，“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查”。换言之，如果法律并非出于国家安全或者追查刑事犯罪的需要而授权国家机关对公民的通信进行检查，这样的立法就不能主张合宪。

　　监督权的法律限制原则：加重法律保留

　　我国宪法第四十一条对监督权的规范方式属于加重法律保留。宪法对监督权的限制被明确载于同一条文之中，即监督权的行使“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。有学者指出，宪法第四十一条的规定表明，制宪者在规定该限制条款时已经作过公共利益上的衡量，因此立法机关在具体化立法时，只能对宪法直接规定的限制进行再具体化，而不能再作第五十一条意义上的利益衡量。①对此，我们可以从宪法语义和制宪历史两方面予以说明。

　　首先，从宪法条文的语义来看，宪法第四十一条确立了严格的归责标准：“捏造或者歪曲事实只能是‘故意’为之，而不包括‘过失’行为在内”，“只有故意捏造或者歪曲事实的报道和评论，才超出了监督权的界限并构成了对权力行使者的侵犯。如果公民或者传媒由于疏忽或其他原因，而导致报道的部分内容失实或者批评出现了错误，但监督者并没有诬告陷害对方的故意，就不能令其承担侵权责任。”②

　　其次，1982年现行宪法制定时，宪法第四十一条的草案曾规定“任何人不得捏造、诬陷和诽谤”，但宪法修改委员会在讨论中认为，“那么人家就不敢提意见了，提意见就是‘诬陷’、‘诽谤’”。因此宪法修改委员会最后删去了“诽谤”的表述。③由此可见，宪法第四十一条并没有将“诽谤”规定为限制理由，或者说，在名誉权和监督权之间，宪法更倾向于保护监督权，国家工作人员的名誉权只能得到较低程度的保护。这就大大限制了新闻传播立法裁量的范围。

　　宪法第四十一条对监督权的直接限制，比较类似于美国联邦最高法院确立的“实际恶意”（actual malice）原则。但是，我国有关的法规范都没有体现这一要求。有学者指出，从已有的案例看，法院解决舆论监督与国家工作人员名誉权之间的冲突“完全适用民法的归责原则认定侵权行为的构成”。④当新闻报道或批评出现差错，媒体无论是故意还是过失都要承担侵权责任，结果造成舆论监督的法律界限实际上被扩大解释。因此，立法机关有必要将宪法第四十一条确立的归责原则明确写入新闻传播法中，以实现舆论监督的制度化保障。

　　言论自由的法律限制原则：从“表达—行动”两分法到利益衡量法

　　我国宪法关于言论自由的限制规定于宪法第五十一条。这是法律保留原则的体现，即宪法授权立法机关出于维护“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的必要，而对言论自由进行限制。在法律保留原则下，立法机关的裁量权比较宽泛。例如我国刑法第105条规定了煽动颠覆国家政权罪，刑法第240条规定了诽谤罪、侮辱罪，民法通则第101条规定了侵犯公民名誉权的惩罚。这些限制言论自由的因素大体上可以分为两类：公共利益和私人利益。前者主要有国家安全、社会秩序和司法权威，后者主要有公民名誉权、隐私权以及受到公平审判的权利，等等。由于言论自由在宪法上的地位并不高于这些利益，因此我们在实践中可以发现两类冲突：（1）言论自由与公共利益的冲突；（2）言论自由与私人利益的冲突。对此，立法机关在制定新闻传播法时必须加以协调和平衡，一方面要承认公共利益或者私人利益对言论自由的限制，另一方面不可动辄以公共利益、私人利益为借口随意限制言论自由。

　　从国外的经验来看，利益衡量法（the balancing of interests formula）是解决言论自由与其他利益冲突的主要方案。其基本思路是权衡言论自由与其他利益的相对重要性及其后果，然后进行判断给予何种权利以何种程度的保护。利益衡量法一般用于法律解释的过程中填补法律漏洞，但也可以用在更广泛意义的（法律）制度建构上，以调整言论自由权与其他利益冲突的法律制度的改进。由于具有实效意义的宪法审查制度在我国尚付阙如，因此立法机关在制定新闻传播法时引入利益衡量的方法和原则，仍然非常必要。详述如下。

　　1.“表达—行动”二分法原则

　　利益衡量法适用于言论自由限制的前提是区分不同类型的言论。美国法学家爱默生曾提出“表达—行动”（expression-action）的二分法，他认为，言论可以分为两类，即作为思想交流之媒介的“纯言论”与作为行动之工具的言论。前者应该受到严格保护，后者则可以进行限制。⑤在爱默生的“表达—行动”二分法基础上，我们可以将言论大体上分为三种类型。第一种言论纯粹是思想的流露，例如宣扬某种价值观念；第二种言论本身即是行动，发表言论即实现了言者所欲求的目的，如用言语侮辱他人、揭人隐私；第三种言论则是介于思想与行动之间的事物，其性质需要衡量具体语境、言者意图等多重因素才能判断。

　　对于第一类言论，立法机关应该予以绝对保障。这些言论实际上属于外部性的精神自由，其对于人类真理的发现、维护和促进民主体制的基础，具有重大的意义。因此，立法机关不可对其进行任何限制和惩罚。相反，国家还应该鼓励更多的言论，通过言论的自由流动达到自我净化的效果。在美国的宪法学理论中，这种思路被称为“更多的言论”原则。当然，对于这一类言论，国家权力也不可采取任何方式进行事先限制。

　　2.言论自由与私人利益的衡量：“成本—收益”分析法

　　第二类言论属于“以言行事”的表达行动，尤其是像淫秽性言论等低价值的言论，它们并不在宪法对言论自由的保护范围之内。然而，有些言论尽管接近于行动，但也不是只要产生危害，就必须施加惩罚，如披露公众人物的某些隐私。考虑到这种情况，立法机关还需要比较言论的成本与收益以及衡量限制措施的成本，运用“成本—收益”分析方法来确定这些言论是否应当受到限制。“成本—收益”分析法的理论来源是科斯定理。美国经济学家科斯发现，市场运行存在着交易成本，在交易成本存在的场合，最终配置的效率将取决于法律规则的选择，使交易成本最小化的权利配置就是最佳的权利初始配置方案。因此科斯认为，权利与权利之间并不是完全独立的，而是交叉重叠在一起的。也就是说，对于整个社会的效益最大化而言，权利损害是不可避免的，或者说权利损害具有相互性。因此，法律制度的权利配置方案应当通过避免较为严重的损害以有利于促进社会的总体效益。