内容提要：具有浓郁实践性的海商法面临着众多产生于司法实践的困惑，其中备受理论界和司法实践困惑的大量的“无单放货”案件而引起的对提单法律属性的纷争是值得探讨的话题之一。“海商法文化”的提出是基于对“无单放货”行为的思考而展开的一种尝试。海商法文化的生成是渊源于对实践和理论上的困惑的解除，而成熟的海商法文化体系对于海商法的现代化具有决定性的价值。

　　关键词：无单放货/海商自体法/海商法文化/海商法现代化

　　作者简介：马得懿，大连海事大学法学院。（大连 116026）

　　一、困惑与解除困惑的企图：以“无单放货”问题为例证

　　传统提单法律制度下信守“凭单放货”的理念。如果承运人等主体无单放货，其危害是对传统提单法律制度造成冲击是破坏提单制度、扰乱交易安全。近年来无单放货案件所引发的提单理论与实践的冲突与困惑愈演愈烈，而学者对此提出了诸多的观点。① 然而，这些观点似乎并没有取得令人满意的效果。笔者在追问：何以破解无单放货引发的困惑呢？

　　海商法所面临的困惑可以从两个视角得到诠释：其一，作为渊源于“混合法系”的海商法具有相对的独立性体系。海商法的发展同时受到西方法律文化和东方法律文化的双重影响。海商法不仅仅是欧洲基督教文明的产物，而且越来越多的证据表明，东方文明对海商法的发展也有非常大的影响。在海商法的理论体系中，深深地刻上了大陆民法法系和英美普通法系的痕迹。② 其二，我国的海商法体系基本上是依赖于国际公约、国际民间规则以及国际常用的标准合同，这种大面积的引进国际公约的立法模式实在是不多见。通过学习国际公约将已有的法律“移植”进来，我国在建立自己的海商法规范体系方面确实走了捷径。但“捷径也往往是险途”。[1](P18)而事实的确如此。法律移植的隐喻意味着需要把移植之法在某种程度上“本土化”，以使之适应新的环境：否则移植之法就有被“拒绝”而遭受“挫败”之险。

　　学者解除困惑的企图从来没有停止过。有学者认为，海商法学研究目前还处在单一的概念法学语境中，对于海商法学方法论更新的研究已经迫在眉睫。在后现代法学的维度下，对传统海商法方法论予以一定的反思：（1）英美海商法话语霸权并非是永恒的、普适的，而是具有历史的必然性和偶然性；必须理性地对待英美海商法的宰制与承载大陆法系与中华法系传统的中国法律本土资源的冲突。（2）我们长期以来陷入了法律解释和研究中依赖英美法的判例解答和法理分析并视之为圭杲，忽略了法官对事实认可和判解的价值判断。[2](P511)海商法是一门实践法学，但海商法也不应该只是支离破碎的实务经验的简单堆砌，而应该有丰富深厚的理论作支撑。传统法学研究方式或者范式在解决某些海商法问题时已经面临一定程度的失灵。海商法领域的冲突和棘手问题比比皆是。困惑留给欲破解困惑者以冷峻的思考。而笔者的切入点是将海商法具体置放于法文化的视域内，解析和构建海商法文化。③

　　二、对海商法文化的基本认识

　　（一）从“海商自体法”说起

　　有学者在论证海商法是“移植而来的法律”时，专门提到了“海商自体法”。认为所谓海商自体法（lex Maritima）是在海商法中人们普遍认为存在的一套从古代沿袭下来、以习惯为其基础的规则，它通行全球、在海运世界里尽人皆知。所以，“在海商世界里，是自治规则补充国家立法，而不是国家立法补充自治规则。海商自体法很可能会重新在人们的视野中出现并引起重视，但它不可能成为国内法和国际法之外第三种法律秩序。”[1](P50) 海商法是商人们自己发展起来的，它不是各地王侯们的法律，和其他国际商法的规则一样，它不是建立在通常的制定法或判例法的基础上，而是渊源于判例与习惯法做法。从这个意义上，她超出法律之外，她源自于旧的商人习惯法。而旧的商人习惯法的国际性在中世纪始终保持统一。[3](P2)

　　在笔者看来，“海商自体法”的实质就是海商法文化思想。海商法体系的核心就是海商法自己所固有的特殊法律制度以及这些特色制度在法学体系中的地位和归属。构架海商法的国际性和本土化的和谐关系，将海商法文化的思想带入到海商法实践中，或许会产生收获。法律文化概念在人类思想观念和思想阶梯中并不是一个处于顶级的终极性概念。研究法律文化概念和理论的大家们都非常自觉地在探讨法律文化时注意建立适合自己思趣的思想基础。美国学者格雷·多西（Gray Lonkford Dorsey）指出，法律文化是组织和维护人类合作诸事例中安排秩序的方面。就是说法律文化所涉及的是人类社会生活及其组织中的秩序安排问题。④ 人类社会生活中的秩序安排是和这个社会中人们的终极信念相联系的，或者说是和这个社会中人们对什么是终极实在的问题的看法相联系的。人们对终极实在的看法不同，则对社会中秩序安排问题的态度不同，即对法律文化的看法和态度不同。[4](P13)