一般人都认为,虽然1958年芝加哥大学艾伦·迪莱克特(Aaron Directer)创办的《法律与经济学杂志》开启了法律经济学运动的先河,但科斯1960年发表在该杂志上的《社会成本问题》才真正奠定了这一学科的理论基础。自此之后,不管是追随科斯者还是反对科斯者,不管是后续的学术推进还是永远不会终结的理论质疑或反驳,都在很大程度上参与构筑了法律经济学这座今天看起来巍然雄伟的理论大厦。

　　但以得失权衡(这其实是一种基于常识的成本/收益考量)的角度看,法律经济学的源头很深远,其最早可以追溯到古希腊的亚里士多德(Aristotle)。在《尼各马可伦理学》一书中,亚里士多德第一次区分了分配正义(在公共领域)和校正正义(在私人领域)。在亚氏看来,公共领域的分配正义就在于合比例,只有合乎比例和适度的分配才是公正的,这就是公域中的比例原则。(13)在很大程度上,由于该原则隐含着在资源有限的现实世界如何通过一种事前的立法模式有效地配置资源和分配财富,因此符合法律经济学逻辑。时至今日,分配正义及蕴含其间的比例原则不仅没有随着时间的流逝而销声匿迹,其不仅已成为公法领域的基础性原则,更成为20世纪末西方各国民事司法改革的新哲学基础——即与仅仅强调正确断案的“实质正义”哲学而言,“分配正义”的司法哲学更强调有限的司法资源如何实现有效公正的分配,认为程序制度的设计必须保证法院资源的分配确与案件的难度、复杂程度、价值和重要性大致相当。(14)在私人领域,亚氏认为要实现校正正义,法官就必须在个案中根据一种得失的比例均衡原则——即对加害人施加惩罚造成的伤害大致相当于加害人对受害人造成的伤害——并权衡双方的所得和所失得出公正的判决。(15)这里面同样隐含了现代法律经济学也同样会考虑的问题:即如何在“质”上判定是否正当以及如何在“量”上判定是否适当。

　　如果说亚里士多德的理论只是在一般性哲学的层面上论及了法律经济学的核心价值(即“效率”)和基本逻辑(也即“得失权衡”),到了工业革命席卷欧洲,市场经济和资本主义蓬勃发展的17、18世纪,苏格兰政治哲学家大卫·休谟(David Hume)、功利主义创始人边沁(Jeremy Bentham)以及经济学家亚当·斯密(Adam Smith)的思想和理论自然成为法律经济学运动相对晚近的思想源头。休谟在其《人性论》一书中深入讨论了人类社会之和平、秩序和安全所需依赖的三大基本原则:所有权的稳定性、财产的约定转让以及约定的履行,他对普通财产法和合同的洞察力和精到分析就连当今很多法律经济学家都无法超越。(16)至于边沁,秉承“最大多数人的最大幸福”这一功利主义标准,认为法律的目的就在于阻止引起恶这一后果的那些行为来增进社会的整体幸福,因此立法者应制定奖惩措施去制约那些追求自身利益的人们。(17)在很多人眼中,坚持人的快乐和痛苦能够被计算且以效用最大化为基本原则的功利主义哲学,就是今天所向披靡的法律经济学的哲学基础。(18)而斯密,作为现代经济学的奠基人,不仅在《国富论》中第一次论证了劳动分工、经济效率与国民财富之间的正向关系,指出基于分工的合作和交易是市场经济的基础,更论证了在没有任何强力的情况下,价格这只“看不见的手”会引导人们的消费和投资行为并最终实现资源的有效配置。由于分工的前提是财产权的界定以及对后续交易安全的信心,因此,斯密清醒地认识到了一个公正合理的法律制度对有效界权和维护市场秩序的重要性,并阐发了一个公正、独立、有效率的司法制度有助于市场制度良好运行的观点。正是斯密,在很大程度上影响了科斯看待世界的角度和进路,并在很大程度上造就了科斯经济学。

    (节选自艾佳慧著:《当法律经济学“遭遇”中国问题》,《南京大学学报:哲学·人文科学·社会科学》2013年第3期)