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寻觅网络法学方法论
2017年09月21日 10:06 来源:检察日报 作者:谢君泽 字号

内容摘要:网络犯罪猖獗,如何从法律上看待新兴的网络司法案件?如何看待网络技术、行为与法律的关系,采取何种评价网络新事物的法学方法,这是网络法学方法论所要解决的问题。网络法学方法论,主要是指传统法学方法论在网络领域的理解与应用,包括如何在网络环境下展开法律思维、实施法律推理、进行法律解释,其重点是如何看待网络技术、网络行为及网络法律的关系。目前,法学界对网络现象的理解和网络法律的适用存在一种不甚恰当的思维方式,即:当发生一种网络现象时,人们往往先援引某一法律条文,然后再套用到网络现象上进行解释与评价。实务上,从事网络法学研究一定要研究网络技术,其意图并非研究网络技术本身,而是要研究网络技术背后所形成的网络行为模式。

关键词:网络技术;义务;网络平台;法律;诈骗犯罪;案件;网络行为;法学;行为模式;司法

作者简介:

  网络犯罪猖獗,如何从法律上看待新兴的网络司法案件?网络安全堪虞,如何从法律上界定网络平台的管理义务?结论合理与否,首先要考虑思维方法问题。思维方法的科学性一定程度上决定了结论的合理性。如何看待网络技术、行为与法律的关系,采取何种评价网络新事物的法学方法,这是网络法学方法论所要解决的问题。网络法学方法论,主要是指传统法学方法论在网络领域的理解与应用,包括如何在网络环境下展开法律思维、实施法律推理、进行法律解释,其重点是如何看待网络技术、网络行为及网络法律的关系。

  目前,法学界对网络现象的理解和网络法律的适用存在一种不甚恰当的思维方式,即:当发生一种网络现象时,人们往往先援引某一法律条文,然后再套用到网络现象上进行解释与评价。这种思维方式的逻辑是:首先假设这条现行法律条文是适当的,然后寻找能够自圆其说的解释论去评价这个新出现的网络现象。

  结合网络法理学层面的论证,在司法实践中思考网络司法案件的逻辑,应该首先判断本案的犯罪行为是否属于目前某刑法条文所规定的犯罪行为(类型),以及其是否足以囊括新型(网络技术带来的)犯罪行为?换言之,从理论上讲,我们必须要思考网络环境下的行为模式与现行法律所规定的行为模式是否同质,是否异化?如果同质,可以沿用现行法律所规定的罪名。这可以称为法官适用法律。如果异化,那就要考虑如何根据法律的精神寻找上位罪名或相关罪名进行适用。这可称为法官开展法律内的续造。还有一种可能是,现行法规范对新出现的事实现象缺失评价。那么司法者如何根据法律的精神解决案件?按照德国法学家卡尔·拉伦茨的说法,法官超越立法计划而开展续造,如果在法律原则和宪法秩序之内,也是可以接受的。

  网络技术对现行法规范体系的冲击,正是源于行为模式在网络时代的变迁。人类文明自产生以来,由于传统行为的空间特征一直是恒定的,即具有特定的时间局限性和空间地域性,因此经典行为理论从未从行为空间特征展开研究。网络技术产生以后,人类第一次面临行为空间特征的变化,即时间局限性与空间地域性第一次被突破,实时性与跨域性成为网络行为空间的最显著特征。正因如此,美国天体物理学家拉里·斯马尔对网络空间如此评论:这是自古以来所发生的最根本的变化,这种相互连接的网络基本上是时空的破坏者,它把距离和时间缩小到零。同时,我们还关注到,鉴于网络空间的开放性,网络空间客观上具有与生俱来的公共安全属性。传统空间中的行为一般只能针对特定对象、特定范围或特定区域,除非专门采取了扩大化的技术措施。网络空间中的行为往往影响所有对象、所有范围及所有区域,除非采取了特别的限制措施。

  法的直接调整对象乃人的行为,法规范亦正是基于行为的类型化所构建。鉴于经典行为理论的“主体-行为-客体”三要素体系面临严重冲击,以“空间-主体-行为-客体”为主要内容的四要素体系急需建构。那么,基于三要素空间体系所建立的传统法律规范及其假定的行为模型,也同样需要进行适用性上的重新考量。重新考量现行法与网络现象的适应性,本质上是在四要素空间体系下对网络行为模式的再类型化。值得注意的是,网络行为的类型化与模型化必须以网络空间的类型化区分为前提。如,哪些是个人空间的行为,哪些是公共空间的行为,哪些是特定空间的行为?网络空间的类型化区分,意味着同一犯罪形态在不同空间环境下的多元化处置。

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